最高法院一○四年度台抗字第三四四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第三四四號

抗告人

邱暎芬

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月十六日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第九０三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：抗告人即受刑人邱暎芬犯如原裁定附表（下稱附表）編號２至23所示違反毒品危害防制條例之案件，分別經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）及原審法院判處如該表所示之刑確定在案，因依檢察官聲請，定應執行刑為有期徒刑二十九年，至附表編號１部分，雖其中附表編號２、３所示之犯罪時間係在附表編號１所示之罪刑判決確定前所犯，然因已經桃園地院以一０一年度聲字第四二九０號裁定與附表編號４至７、20至23所示之罪，合併定其應執行刑為有期徒刑二十年在案，自不得抽離該部分宣告刑再與附表編號１所示之罪合併定應執行刑。該附表編號１所示之罪自不得聲請定執行刑，應予駁回，爰裁定如其主文第二項所示。固非無見。

二、惟刑事訴訟法第三百七十條於民國一０三年六月四日修正公布增定第二項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第三項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第一審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。本件桃園地院一００年度訴字第六六號判決曾就附表編號８至23之十六罪定應執行刑有期徒刑二十五年，嗣抗告人及檢察官雖均提起上訴，均遭駁回，抗告人向本院提起上訴，本院僅駁回其中８至19部分，而將附表編號20至23部分撤銷發回後，原審法院以一０一年度上更一字第四號判決就附表編號22部分，改判仍處與第一審相同之三年八月有期徒刑，另編號20、21、23部分，則維持第一審之判決，駁回抗告人之上訴，且就撤銷改判與駁回上訴部分並定應執行刑，有相關裁判書在卷可稽，則嗣後編號８至23之十六罪另與編號２至７部分之罪（其中編號２、３部分判處有期徒刑七月、八月，４至５部分定應執行刑有期徒刑十月，６至７部分定應執行刑有期徒刑九月）重新定其應執行刑時，依上揭說明，自應同受此不利益變更禁止原則之拘束，原審未審酌桃園地院一００年度訴字第六六號判決所定應執行刑為有期徒刑二十五年之情事，竟定應執行刑為有期徒刑二十九年，顯較重於前定之各次執行刑、宣告刑加計後之總和。

三、再刑法第五十條第一項前段所謂「裁判確定」，應指首先確定之科刑判決，亦即以該首先判刑確定之日為基準，如在該日期之後所犯，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期以後所犯之罪，如另符合數罪併罰要件時，仍依上述法則處理。附表編號２至３所示之罪之犯罪日期均在附表編號１判決確定日期即九十九年五月四日之前所犯，原裁定就附表編號１至３部分，未依上開說明審酌，遽以其中編號１部分不合定執行刑之要件予以駁回，亦非適法。抗告意旨指摘原裁定違法，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定。又附表編號１至３部分，似經桃園地院另案以一０四年度聲字第一０九七號定其應執行之刑，案經發回，併應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

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