最高法院一○四年度台抗字第八三○號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第八三○號

再抗告人

陳廸旺

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月三十日駁回抗告之裁定（一０四年度抗字第一０四四號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定以再抗告人陳廸旺犯如其附表（下同）所示毒品危害防制條例等七罪，經台灣新北地方法院、台灣宜蘭地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄表）附卷可憑。因再抗告人請求檢察官就得易科罰金（附表編號2、3）及不得易科罰金（附表其餘）部分，依民國一０二年一月二十五日修正施行之刑法第五十條聲請定應執行刑，第一審就上開各罪，以各該罪之宣告刑為基礎，合併定應執行刑有期徒刑五年六月，係在上開罪刑中之最長期有期徒刑三年二月以上，各刑合併之刑期有期徒刑七年二月以下，顯未踰越刑法第五十一條第五款所定之外部性界限。又再抗告人所犯附表編號2、3之罪，編號4、5之罪，編號6、7之罪，前經附表所示法院、案號，依序各定應執行有期徒刑九月、一年一月、三年八月確定，有各該判決書及前案紀錄表在卷可稽，第一審所定應執行刑有期徒刑五年六月，亦未逾附表編號 1之宣告刑及前開分別所定應執行刑加計之總和（有期徒刑六年二月），與不利益變更禁止原則無違，復無明顯過重而違背比例原則或公平正義情形，要屬第一審裁量職權之適法行使，自不得指為違法。至再抗告人所指其他案例，與本件再抗告人施用第一、二級毒品、持有第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重十公克以上及寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行，犯罪態樣及應審酌之法秩序理念規範，並不相同，自不得任意比附援引。且再抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項。再抗告人執此指摘第一審裁定有違反比例或公平原則，自無足採。因認其抗告為無理由，予以駁回，經核於法並無不合。

二、再抗告意旨略以：刑法於九十五年七月一日修正施行後，因廢除連續犯規定，造成部分習慣犯因適用數罪併罰，致使刑罰過重。為因應此不合理現象，各法院均斟酌考量，在定應執行刑而有上開情形時，如何避免有刑罰過重情形發生。惟觀諸實際情形，各法院均僅針對販賣毒品、強盜等重罪，始出現避免刑罰過重情形。如台灣高等法院九十七年度上訴字第五一九五號判決，該案就被告所犯各罪所處合計有期徒刑一百三十二年八月，僅定應執行有期徒刑八年（下稱另案）。惟對於施用毒品或槍砲之輕罪，所定執行刑卻數倍於舊法連續犯之刑罰，實已違反公平正義及比例原則。原裁定雖認再抗告人以無關之他案，指摘第一審裁定違反比例原則為無理由。但再抗告人係認法院就相類定執行刑案件，應為相同處理之平等原則，於本件亦應有其適用，何能僅獨厚重罪？且兩相比較，其酌減之比例，相差何止天壤之別。原裁定就此未詳予敘明理由，逕認再抗告人於第二審之抗告為無理由，予以駁回，自有理由未備之違法等語。

三、惟查：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一特別量刑過程，並非給予犯罪行為人或受刑人不當之利益。相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，則係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。本件再抗告人引用之「另案」，與本案情形有別，本不得任意比附援引，執以指摘原裁定違法。原裁定復就維持第一審所定之執行刑，詳予敘述其理由，未見有理由不備情形存在。再依前述，法院就被告所犯之罪均（或多）為重罪情形，其合計之全部刑期，即如「另案」所示已逾一百年，甚或更高，亦應以有期徒刑三十年為其上限。倘被告所犯各罪，僅其中一罪為重罪，並經諭知重刑，其他各罪均為輕罪，法院於定應執行刑時，亦應以宣告各刑中之最長期（即重罪部分）為下限，不得諭知低於該最長期之刑。此乃法律規定使然，本件及「另案」定執行刑時，自均受其拘束，不得逾越，亦無違反平等原則、比例原則可言。如依再抗告意旨所述，基於平等原則，法院於相類之不同案件定應執行刑時，應為相同比例之酌定，或為相同額度之酌減，以符比例原則。以「另案」所定執行刑論之，其酌減之刑度達一百二十二年八月，所定執行刑約為刑期合計之百分之六，倘本件亦依該酌減刑度或酌減比例計算，將形同無執行刑（執行刑合計六年二月，本件不足扣抵），或只能定有期徒刑五點一六月左右（七年二月之六％），上開刑法第五十一條有關應以宣告各刑中之最長期為下限之規定，將形同具文。再抗告意旨之論點不合理孰甚，難謂有理。再抗告意旨另引用本院九十七年度台抗字第五一三號裁定部分，本院係以該案被告所犯八罪，曾經法院定其應執行有期徒刑二十年（下稱第一次執行刑），嗣因各該罪均經非常上訴更定其刑（減輕），其中三罪復因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑。第一審法院嗣再依檢察官聲請，重新定其應執行有期徒刑二十年（下稱第二次執行刑）。因第一審法院重新定第二次執行刑時，原各罪之宣告刑均已減輕，詎仍定與第一次執行刑相同之刑，本院因認第二審法院裁量權之行使尚非妥適，抗告意旨指摘該第二審未予糾正，仍予維持為不當，為有理由，因而予以撤銷，有該裁定可稽。顯見該案情形與本件有別，再抗告人自不得據以指摘原裁定違法。本件再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭

v