最高法院一○五年度台上字第二七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七六一號

上訴人

陳鴻杰

選任辯護人

何中慶律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月二日第二審判決（一○四年度上訴字第八三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一六四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳鴻杰共同填製不實統一發票及幫助逃漏稅捐各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）二所示共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證共九罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、原判決依憑證人陳○瑜於偵查中明確供稱：伊為○○資訊有限公司（下稱○○公司）登記及實際負責人，上訴人為業務經理，電話卡銷售業務由上訴人負責，○○公司授權上訴人處理統一發票之取得及開立事宜等語，上訴人於偵查中供承：○○公司的稅務及發票都是伊處理，陳○瑜不知道，都是伊與記帳業者及鄭○璧接洽等詞，及其於第一審對於起訴事實為認罪之陳述，認定上訴人自民國96年9月4日起擔任○○公司之業務經理，負責○○公司電話卡之銷售業務、統一發票等商業會計憑證之取得及開立等事項，憑以論斷上訴人具有商業會計法第七十一條第一款所定商業負責人之身分，業於理由欄詳予說明適用之法律依據，核無不合。原審未另為其他無益之調查及說明，自無違法可言。上訴意旨執此所為之指摘，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，依法認定上訴人因○○公司進項過高，遂向鄭○璧詢問應如何處理，並聽從鄭○璧建議，分工由鄭○璧提供如附表一編號１至４所示無實際交易營業人名單，再由上訴人將不實銷售貨物情況填載開立統一發票製作不實會計憑證，鄭○璧並憑以供作如附表一編號１至４所示營業人之進項憑證向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，另上訴人復自真實姓名年籍不詳者取得如附表一編號５至８所示無實際交易營業人名單，並將不實銷售貨物情況填載開立統一發票製作不實會計憑證，供作如附表一編號５至８所示營業人之進項憑證向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，而有共同開立不實統一發票幫助納稅義務人逃漏稅捐及填製不實會計憑證等情，已說明分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨執此以其初出社會，或聽從鄭○璧之指示，或疏於查證而開立發票，並非明知不實事項而填製會計憑證，原審未傳喚上開公司負責人，亦未說明犯意聯絡行為分擔之證據，有應調查未調查及不備理由之違法云云，係就屬原審採證、認事合法職權行使及原判決已說明事項，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

五、依原判決認定之事實及理由之說明，原判決認定每期（每二月為一期）營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念。上訴人所為填製不實會計憑證之行為，就當期營業稅期部分，基於同一營業稅期填製當期不實統一發票會計憑證之接續犯意，而分別接續填製不實之統一發票，應依接續犯論以一罪，但附表二編號１至９所示，於各期營業稅申報期之所為，應均為數罪，已詳予記載及論述。原判決因認上訴人所犯上開各罪，應分論併罰，於法並無不合。上訴意旨依憑己見謂應依接續犯規定，論以一罪，指摘原判決論以數罪為違法，自非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合犯關係之稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助他人逃漏稅捐部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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