最高法院一○五年度台上字第三三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三六四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 徐耀國

上訴人

蕭州崴

被告

李其樺

　　　　　　黃湋翔

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年六月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第一七六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第六七九一、七七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、徐耀國部分（即原判決附表〈下稱附表〉三編號1部分）

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐耀國有原判決事實欄一之(二)即附表三編號1 所示與黃湋翔（業經原審判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝1 次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處徐耀國共同販賣第三級毒品罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、徐耀國上訴意旨略稱：伊雖於警詢時自白，然此係因警員告以其他同案被告均已承認，伊才認罪，又因於警詢已承認，偵訊時只好也認罪。又伊與盧○輝之電話通聯譯文內容中，盧○輝稱「我要叫他拿新台幣（下同）一千元來借我」，伊回稱「不然我叫他看看好不好？」及相約隨後見面等語，只是借錢給盧○輝付KTV 的消費款，並非伊和黃湋翔共同販賣1000元愷他命之聯絡暗語。原判決僅以伊受警員誤導所致之警詢、偵訊自白，及盧○輝於偵查中亦否認為交易愷他命暗語之通聯譯文內容，遽為不利伊之認定，有違背證據法則之違誤等語。

三、惟按證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決依憑徐耀國於警詢、偵訊及第一審準備程序時已自白認罪，核與共同正犯黃湋翔於第一審審理時所為供述，及證人即購毒者盧○輝於偵訊之證詞相符，佐以卷附載有徐耀國、盧○輝間於民國102年5月27日凌晨2 時35分許，以暗語聯絡毒品交易價格及如何交付之通訊監察譯文，詳加研判，認定徐耀國確有與黃湋翔基於販賣營利之犯意聯絡，於附表三編號1 所示時間、地點及方式，共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝1 次之犯行。並對如何判斷：徐耀國之警詢、偵訊及第一審準備程序之自白，查無其所稱受詐欺之情事，而係出於任意性，具有證據能力，且與事實相符，應可採信；徐耀國事後翻供否認犯行之供詞及其所辯各語，尚非可採；證人即共同正犯黃湋翔、購毒者盧○輝之證詞，何者可採，何者不足採；卷附以暗語聯絡交易毒品之價格及如何交付之通訊監察譯文，何以足為確認徐耀國犯行之補強佐證各等旨，均已依據卷內資料予以指駁及說明。所為論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，與證據法則並無違背。

四、經核徐耀國上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或單純為事實之爭執，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、李其樺、黃湋翔（以下合稱被告2 人）部分（即李其樺被訴附表一，及黃湋翔被訴附表三編號2部分）

一、本件原判決以公訴意旨略稱：李其樺意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其行動電話為聯絡工具，於附表一各編號所示之時間、地點、方式販賣愷他命予徐耀國、張○翔、蕭○義3人共16次。黃湋翔另與徐耀國（原判決載為真實姓名及年籍不詳之成年人）均意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以黃湋翔之行動電話為聯絡工具，於附表三編號2所示之時間、地點、方式販賣愷他命予盧○輝1次。因認被告2人均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明被告2人有上開犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告2人均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：

(一)關於李其樺被訴附表一所示販賣第三級毒品愷他命予徐耀國、張○翔、蕭○義（以下合稱3位證人）部分，其中編號1至3 部分，業據證人徐耀國於警詢及偵訊時證稱：有向李其樺購買愷他命，3次價格均為1000 元，重量不清楚，編號1、3地點在李其樺家中、編號2 地點是在屏東縣（屏東市）和平陸橋附近的檳榔攤店外的路旁等語；編號4 至10部分，業據證人張○翔於偵查及第一審時證稱：以電話聯絡，跟李其樺買1000元1 包愷他命，一手交錢一手交貨等語；編號11至16部分，業據證人蕭○義於警詢及偵訊時證稱：伊打電話跟李其樺買愷他命，1000元1包，一手交錢一手交貨，6次交易都是直接購買，有交易成功等語，並有3 位證人分別與李其樺之通訊監察譯文可資佐證。參之3 位證人均係愷他命施用者，並無刑事處罰，自無為獲減刑而誣指李其樺販賣毒品之必要，足認3 位證人於上開警詢、偵訊或第一審時之證述與事實相符，依上開證據資料綜合判斷，李其樺有販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪予認定。惟原判決於第41頁 (五)2.(1)，僅以證人徐耀國於第一審改稱：沒有向李其樺購買毒品云云，即認證人徐耀國前後指證不一，對於證人徐耀國於警詢、偵訊之指證，有何與事實未符而不予採信之理由，並未說明，已有判決理由不備之違法。又原判決第42頁 (六)2.(1)關於證人張○翔於偵查及第一審之證述，以及第44頁 (七)2.(1) 關於證人蕭○義於警詢、偵訊證述，有何瑕疵或與事實不符之處而不予採信，亦未說明理由，僅以其陳述欠缺補強證據擔保其真實性，而未予採信，亦有判決理由不備之違法。況本件上開部分除3 位證人之指證外，並有各該監聽譯文，以擔保其陳述之真實性，自得為3 位證人陳述之補強證據。雖該監聽內容無顯示交易毒品種類、數量、金額之暗語，然現今毒品交易雙方都有默契與認識，鮮少在電話中談及交易毒品，本件監聽內容，既為李其樺所坦承，確與3 位證人通話並見面，又補強證據不以證明全部事實為必要，而該監聽內容確如證人所述於該地點相約見面，則所述交易毒品與打電話約見面之事實，自有相互關連，足以確信上開3 位證人所述向李其樺購買毒品屬實。且3 位證人均係施用毒品者，此由到案時經警採尿檢驗，均驗出愷他命陽性反應，有尿液檢驗報告附卷可證，渠等為毒品施用者，各自與李其樺電話聯絡，就李其樺電話聯絡次數頻繁觀之，又無從事其他生意洽談情況下，3 位證人多次打電話給李其樺，電話中僅約在李其樺住處或至約定地點見面，均未提及何事相約見面或交易毒品暗語，顯見通話雙方已有防範與默契，才於電話中刻意迴避交易毒品之事，然此通話頻繁、謹慎，更顯示與常情有違，若非從事毒品交易，通話次數何以頻繁，且內容簡單，僅約見面地點？是綜合李其樺與3 位證人全部監聽譯文內容及通話頻繁狀況觀之，該監聽譯文足為上開證人所述交易毒品之補強證據。原判決將該監聽譯文予以割裂，各別認定，自無法綜觀全貌，逕以監聽內容未有交易毒品相關陳述與暗語，僅能證明相約見面之陳述，尚不足作為3 位證人證詞之補強證據等語，其證據之取捨與判斷，顯有違背論理與經驗法則之違法。

(二)關於黃湋翔被訴如附表三編號2 所示共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝部分，證人盧○輝於警詢及偵訊雖均證稱：伊沒有向黃湋翔買毒品云云。黃湋翔於警詢及偵訊亦否認於附表三編號2 之時間與證人盧○輝交易毒品，惟黃湋翔於第一審準備程序時已坦承：對於附表三編號2 部分之販毒時間檢察官更正為102年6月1日凌晨4時18分許，無意見，伊坦承犯罪等語，而證人徐耀國於警詢證稱：時間不清楚，伊有送過愷他命1000元2 次給盧○輝等語。證人徐耀國於偵訊證稱：102 年5月27日上午2：35：56，是盧○輝打給黃湋翔，盧○輝打來時，剛好黃湋翔在睡覺，是黃○媚接的，接下來換伊接，他說要找黃湋翔拿愷他命1000元，之後黃湋翔叫伊幫他拿過去，伊騎機車拿到唐老鴨KTV 給盧○輝，盧○輝有給伊1000 元，伊拿回去交給黃湋翔，102年6月1日那次我忘記了，但有幫黃湋翔拿2次K他命給盧○輝，第1 次是上述那次，第2次也是拿到唐老鴨KTV，兩次隔幾天，第2次也是交易1000 元，有成功，伊將錢交給黃湋翔等語。足見黃湋翔已坦承附表三編號2 之犯行，此與證人徐耀國於上開警詢、偵訊所述情節相符，並有監聽譯文可資佐證，黃湋翔此部分之犯行，堪以認定。惟原判決於第45頁 (八)3.(1)記載：「並無證人盧○輝之指證，不能僅憑被告黃湋翔於警詢及偵查中自白為論罪依據」，顯與上開黃湋翔於第一審準備程序已自白附表三編號2 之販賣毒品犯行，及證人徐耀國之證詞等證據資料有違，原判決就上開不利黃湋翔之證據資料漏未論述，其於證據上之取捨與判斷違背論理與經驗法則，並有判決理由不備之違法等語。

三、惟查：

(一)李其樺被訴附表一所示販賣第三級毒品愷他命部分：按施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之。又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷。公訴人認李其樺涉犯附表一各編號所示販賣愷他命罪嫌，係以證人即購毒者徐耀國、張○翔、蕭○義之供證，及其等與李其樺間之通訊監察譯文為其主要論據，然原審經合法調查後，已於理由中分別就 (1)關於李其樺被訴附表一編號1至3所示販賣愷他命予徐耀國部分，證人徐耀國對於此3次交易之時間、地點及金額等方式，於警詢及偵訊、第一審證詞所述，如何前後不一，何以不能執為不利李其樺之認定。而其通訊監察譯文，只能證明李其樺與證人徐耀國有相約見面及指示行進路線之陳述而已，未見有交易毒品愷他命之相關陳述及暗語，另徐耀國被警查獲後之採尿送驗報告雖呈愷他命陽性反應，然距李其樺被訴販賣愷他命之時間已相隔1個多月，因認均不能佐證確與公訴人所指李其樺販賣第三級毒品愷他命之犯行有關，而無足作為證人徐耀國於警詢及偵訊證詞之補強證據。(2)關於李其樺被訴附表一編號4至10所示販賣愷他命予張○翔部分，其通訊監察譯文在語意上，只能證明李其樺與證人張○翔有相約見面及何處見面之陳述而已，未見有交易毒品愷他命之相關陳述及暗語，該通訊監察譯文內容之陳述及張○翔之驗尿報告呈愷他命陽性反應，何以均不能證明確與李其樺販賣第三級毒品愷他命犯行有關，皆無足為證人張○翔於偵查及原審證詞之補強證據。(3)關於李其樺被訴附表一編號11至16所示販賣愷他命予蕭○義部分，其通訊監察譯文在語意上，只能證明李其樺與證人蕭○義有相約在李其樺家見面之陳述而已，未見有交易毒品愷他命之相關陳述及暗語，該監聽譯文內容之陳述及蕭○義之驗尿報告亦呈愷他命陽性反應，何以均不能證明確與李其樺販賣第三級毒品愷他命犯行有關，皆無足作為證人蕭○義於警詢及偵訊證詞之補強證據等情。詳為論斷說明（見原判決第41至45頁之理由甲貳十一 (五)至 (七)所述），而據以認定李其樺被訴上開犯罪事實均不能證明，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要無檢察官上訴意旨 (一)所指採證違背論理或經驗法則之違誤。

(二)黃湋翔被訴附表三編號2 所示共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝部分：按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與共犯間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能僅以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。公訴意旨認黃湋翔涉有附表三編號2 之犯嫌，無非以黃湋翔於警詢及偵查中之自白，及黃湋翔與盧○輝之通訊監察譯文為其主要依據。然原判決已敘明：證人盧○輝於警詢及偵訊時均證稱：伊從來沒有跟黃湋翔買過毒品等語，是檢察官起訴黃湋翔涉有附表三編號2 販賣第三級毒品愷他命罪嫌，並無毒品交易對象之一方即購毒者盧○輝之指證。而通訊監察譯文，只能證明黃湋翔向盧○輝稱會請他人去「唐老鴨KTV 」找盧○輝之陳述而已，未見有交易毒品愷他命之相關陳述及暗語，該監聽譯文內容之陳述，尚不能證明黃湋翔確有共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝之犯行，無足作為黃湋翔自白之補強證據，自不能僅憑黃湋翔之自白作為論罪之唯一證據等情（見原判決第45至46頁之理由甲貳十一(八)所述）。所為論斷，經核並無不合。雖黃湋翔除上開警詢及偵訊之自白外，於第一審準備程序亦曾自白，另證人即共同被告徐耀國於警詢及偵查中，亦有自白上開附表三編號2 所示與黃湋翔共同販賣第三級毒品愷他命予盧○輝等情不諱，然其相關自白未被第一審採取，經諭知無罪，亦未據檢察官提起上訴，已確定在案。況依前開不得僅憑被告或共犯之自白相互補強作為有罪判決唯一依據之說明，仍不得逕以共同被告徐耀國之自白作為黃湋翔上開自白之補強證據。原判決雖未說明及此，但於判決本旨尚無影響，檢察官上訴意旨 (二)執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、檢察官上訴意旨經核係就原判決已明白論斷並說明理由，或不影響於判決結果之事項，或對非可憑以據為被告2 人有此部分販賣愷他命犯行判斷基礎之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。

丙、蕭州崴部分（即附表四編號1及附表六編號1、2部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。蕭州崴不服原審論處販賣第三級毒品共三罪刑之判決，於105年7月12日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ