最高法院一○五年度台上字第三四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四二七號

上訴人

廖顯文

選任辯護人

陳益軒律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第四五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一六二四０、一九二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人廖顯文部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同犯行使偽造公文書，五罪刑。

二、上訴意旨略以：上訴人積極與所有被害人達成和解，賠償部分損害，所付金額已高於上訴人之犯罪所得，並已獲得彼等諒解，故告訴人即被害人張木涼於原審稱「應該是要重判」，其意應係針對共同被告吳吉昌，而非上訴人，原審曲解張木涼之意見，屬理由不備；如認檢察官之第二審上訴有理由，自應就緩刑是否應附加條件一節，命兩造為辯論說明，並詢問告訴人等之意見，竟逕將第一審判決所為之緩刑宣告撤銷，有裁量濫用及違反比例原則之違法云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查緩刑之宣告，為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

四、本件第一審判決宣告上訴人緩刑後，檢察官不服，對吳吉昌及上訴人部分提起第二審上訴。依卷內資料，原審審判期日調查證據完畢後為辯論時，上訴人之選任辯護人已為上訴人就事實、法律及量刑與緩刑宣告等事項為辯論，且原審審判長詢問對被告（即廖顯文與吳吉昌）科刑範圍之意見時，張木涼陳稱「應該是要重判」，檢察官則稱「引用上訴書所載」，俱有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第96頁背面以下）。依此，張木涼之陳述並非僅針對吳吉昌而已，從而原審以上訴人雖於第一審與五位被害人達成調解，稍微彌補其等部分損失，但被害人並未獲得完全賠償，參酌張木涼上揭意見，以及上訴人與其他詐欺集團成員，共同僭行公務員職權及行使偽造公文書，利用民眾法律常識不足，畏懼司法與行政執行機關之心理弱點，暨對公務員執行職務公權力之信賴而詐財，使各被害人遭受鉅額財產損失，嚴重戕害司法及行政執行機關之威信，所生危害非輕等一切情狀，認第一審判決除有理由矛盾之違失外，給予上訴人緩刑宣告亦屬不當，因而撤銷第一審判決，仍量處相同之刑，然不予宣告緩刑，其理由之說明經核與卷內資料並無不符，所為裁量權行使，亦無不適用法則之情形。上訴意旨對於原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又此部分之上訴既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有想像競合犯裁判上一罪關係而不得上訴第三審之僭行公務員職權及詐欺部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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