最高法院一○五年度台上字第三四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四八一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

程誌修

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第二二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第八五九七、九三九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠檢察官部分

①上訴人即被告程誌修於民國一○四年三月十七日警詢及偵查中、同年五月四日偵查中，均未肯認其販賣第三級毒品愷他命，待檢察官追查後，始於偵查中坦承部分犯行，此與自白犯罪得減輕其刑之目的，係為節約司法資源相悖，且偵查檢察官亦未認定被告曾經自白，是被告不符毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之要件。

②原判決認定被告於偵查中自白犯罪，惟於理由中未詳加述明，有判決理由不備之違法。

③本件僅查獲被告販賣毒品三十九次，未查獲者不知有幾，原判決僅定應執行有期徒刑十一年六月，比例誠屬偏低，且未具體說明各項量刑審酌之情形、行為人之責任基礎、一般預防及特別預防之刑罰目的，有判決理由不備之違法。

㈡被告部分

①檢察官於原審審理時，未針對事實及法律辯論，先攻擊第一審法官量刑不當，並脅迫原審法官，表示若再予酌減，即係姑息被告。再於公設辯護人為被告辯護時，攻擊辯護人為偽善。此足以影響法官心證之形成，抑制辯護人辯護功能，導致第一審所定應執行刑之刑期顯高於其他案例，第二審仍然駁回被告之上訴，則被告於原審形同無辯護人到庭為其辯護，原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第七款之違法。

②被告坦承犯行，犯後態度良好，販賣毒品之數量不多，可責性相對偏低，原判決駁回第一審判決所定被告應執行有期徒刑十一年六月之上訴，顯有違比例原則及平等原則。

三、惟查原判決維持第一審論處被告犯販賣第三級毒品罪刑（共三十九罪）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘述認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：被告上訴第二審之所持之理由，不足採信；被告於偵查中、檢察官聲請第一審羈押訊問、第一審及原審審理中均自白犯行（見原判決第二頁）；被告所犯各罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑；第一審所為量刑亦屬妥適；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而自白之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬之。且不以始終自白為限，被告只要於偵、審中各曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。則被告既已於偵查自白犯行（見偵八五九七卷第二○四至二一○頁背面），原判決復據此證據認定被告犯行（見原判決第二頁），其依上開規定減輕其刑，並無違誤，自無判決理由不備之違法。

㈡公設辯護人已於原審審理時，到庭為被告辯護（見原審卷第四八至五一頁背面），原判決復就公設人所辯護之內容，說明不採之理由（見原判決第七至十頁），則原判決駁回被告之上訴，乃屬適法裁量權之行使，難認因檢察官所為陳述，即形同無辯護人為被告辯護。是原審自無刑事訴訟法第三百七十九條第七款之違法。

㈢定應執行刑，屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決已敘明第一審所為量刑，亦屬妥適，而予維持。則第一審所定之應執行刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。雖原判決漏為說明維持第一審所定應執行刑之理由，惟不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、檢察官及被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭執（辯），並對原審採證認事及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭