資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台抗字第一二七號
最高法院刑事裁定 一○五年度台抗字第一二七號
- 抗告人
- 高子員
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年十二月四日定應執行刑之裁定（一０四年度
聲字第三九一七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定撤銷。
高子員因犯附表所示之罪所宣告之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月。
理由
本件原裁定以：抗告人即受刑人高子員犯附表編號１至（以下僅記載編號序列）所示二十罪，經本院先後判處如各該編號宣告刑欄所示之刑（有期徒刑部分），均經分別確定在案。其中，編號１至３、６、７所示，均係得易服社會勞動之罪，其餘（即編號４、５、８至所示）則係不得易服社會勞動、不得易科罰金（原裁定漏載）之罪，合於民國一０二年一月二十三日修正公布，自同年月二十五日起施行之刑法第五十條第一項但書第三、四款情形，依同條第二項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。而檢察官經抗告人請求就編號１至所示二十罪合併定其應執行之刑（按：係就有期徒刑部分為聲請），有原審卷附之聲請書可稽。因認檢察官據此聲請為正當，並酌定其應執行有期徒刑二十二年。固非無見。
惟：
㈠按刑事訴訟法第三百七十條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。一０三年六月四日修正公布增訂第二項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第三項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第三百七十條第一項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。
㈡查：
⒈抗告人所犯編號１至所示二十罪：
①經台灣士林地方法院一００年度訴字第七六號判決（下稱訴字判決）均論以累犯，且認抗告人於偵查及審判中均自白犯罪後，分別判處罪刑；有期徒刑部分，並與其另被訴之十二罪所處之刑，定其應執行有期徒刑二十六年。
②案經抗告人提起第二審上訴，由台灣高等法院（下稱台高院）一００年度上訴字第一七九九號判決（下稱上訴字判決），以其另被訴十二罪部分之犯罪不能證明，撤銷此十二罪部分之訴字判決，改判諭知抗告人無罪；另就編號１至所示二十罪，以抗告人於偵查中並未自白全部犯罪，且編號１至３部分係犯轉讓禁藥罪而非販賣第二級毒品罪，編號部分僅係販賣第一級毒品未遂為由，撤銷此二十罪部分之訴字判決，改判仍論此二十罪為累犯，且就所處有期徒刑部分，改定其應執行有期徒刑二十年。
③抗告人不服上訴字判決，向本院提起第三審上訴。經本院一０一年度台上字第三七五一號判決，以編號１至６、８部分之上訴不合法律上程式、編號７部分之上訴未敘述理由，俱予駁回；另就編號９至部分，撤銷上訴字判決，發回台高院更審。
④台高院一０一年度上更㈠字第一六四號判決（下稱上更字判決）論抗告人均為累犯，且於偵查及審判中已自白全部犯罪，僅部分共犯之認定及沒收有誤，爰撤銷編號至、部分之訴字判決而予改判論罪科刑，另維持編號９至、、、部分之訴字判決，駁回抗告人就此部分在第二審之上訴，並改定編號９至之有期徒刑部分，應執行有期徒刑十七年。
⑤案經抗告人向本院提起第三審上訴，經本院一０二年度台上字第四四六一號判決，以抗告人所犯編號９至部分之罪，均不構成累犯，乃撤銷上更字判決及編號９至、、、部分之訴字判決，自為判決，分別處以如各該編號宣告刑欄所示之刑確定。
⑥嗣台高院於一０二年十二月十一日，以一０二年度聲字第三九七六號裁定，對於本院一０二年度台上字第四四六一號判決編號９至所示十二罪之所處有期徒刑，裁定應執行有期徒刑十六年。
⑦編號１至８所示八罪，經上訴字判決確定後，復經本院於一０三年六月十九日，以一０三年度台非字第二三０號判決，認抗告人所犯各該編號之罪，均不構成累犯，乃撤銷編號１至８部分之上訴字判決，自為判決，分別處以如各該編號宣告刑欄所示之刑確定。
⒉上開裁判各情，有相關判決、裁定、台高院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷及原審卷第一五至八三、九三至九四頁）。
⒊依首揭說明，本件檢察官經抗告人請求，聲請就均非屬累犯之編號１至所示二十罪所處之有期徒刑合併定其應執行刑，法院自不得諭知較認定此二十罪均屬累犯之上訴字判決所定「有期徒刑二十年」為重之執行刑，始符「不利益變更禁止原則」之法理。原審疏未注意及此，竟就編號１至所示二十罪所處之有期徒刑，裁定其應執行有期徒刑二十二年，於法自有未合。
抗告人之抗告意旨執此指摘原裁定違法，核為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，刑法第二條第一項、第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
最高法院刑事第六庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│藥事法 │藥事法 │藥事法 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑2月 │有期徒刑3月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年7月25日 │99年7月25日 │99年7月29日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│台灣士林地方法院檢察│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│署（下稱士林地檢）99│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第14980、155│年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ │ │07號、100年度偵字第3│ │ │ │ │912號 │ │ │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│100年度上訴字第1799 │100年度上訴字第1799 │100年度上訴字第1799 │ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│100年10月19日 │100年10月19日 │100年10月19日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│103年度台非字第230號│103年度台非字第230號│103年度台非字第230號│ │決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│103年6月19日 │103年6月19日 │103年6月19日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第551號 │字第551號 │字第551號 │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │藥事法 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3年6月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑3月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年9月8日 │99年10月3日 │99年11月21日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│100年度上訴字第1799 │100年度上訴字第1799 │100年度上訴字第1799 │ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│100年10月19日 │100年10月19日 │100年10月19日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│103年度台非字第230號│103年度台非字第230號│103年度台非字第230號│ │決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│103年6月19日 │103年6月19日 │103年6月19日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第551號 │字第551號 │字第551號 │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 7 │ 8 │ 9 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│藥事法 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑1年 │有期徒刑2年2月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年11月23日 │99年11月15日 │99年9月3日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│100年度上訴字第1799 │100年度上訴字第1799 │101年度上更㈠字第164│ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│100年10月19日 │100年10月19日 │102年7月9日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│103年度台非字第230號│103年度台非字第230號│102年度台上字第4461 │ │決│ │ │ │號 │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│103年6月19日 │109年6月19日 │102年10月31日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│土林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第551號 │字第551號 │字第9號（編號9-20定 │ │ │ │ │應執行刑有期徒刑16 │ │ │ │ │年） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 10 │ 11 │ 12 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年9月11日 │99年9月20 │99年7月16日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│102年7月9日 │102年7月9日 │102年7月9日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │ │決│ │號 │號 │號 │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│102年10月31日 │102年10月31日 │102年10月31日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │ │ │應執行刑有期徒刑16 │應執行刑有期徒刑16 │應執行刑有期徒刑16 │ │ │年） │年） │年） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 13 │ 14 │ 15 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年7月28日 │99年8月12日 │99年10月25日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│102年7月9日 │102年7月9日 │102年7月9日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │ │決│ │號 │號 │號 │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│102年10月31日 │102年10月31日 │102年10月31日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │ │ │應執行刑有期徒刑16 │應執行刑有期徒刑16 │應執行刑有期徒刑16 │ │ │年） │年） │年） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 16 │ 17 │ 18 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年10月 │有期徒刑7年9月 │有期徒刑7年9月 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年11月22日 │99年6月17日 │99年7月16日 │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│ │實│ │號 │號 │號 │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│102年7月9日 │102年7月9日 │102年7月9日 │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │ │決│ │號 │號 │號 │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│102年10月31日 │102年10月31日 │102年10月31日 │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │ │ │應執行刑有期徒刑16年│應執行刑有期徒刑16年│應執行刑有期徒刑16年│ │ │） │） │） │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 19 │ 20 │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑7年9月 │有期徒刑1年 │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│99年11月23日 │99年11月21日 │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵 查（自 訴）機 關│士林地檢99年度偵字第│士林地檢99年度偵字第│ │ │年 度 案 號│14980、15507號、100 │14980、15507號、100 │ │ │ │年度偵字第3912號 │年度偵字第3912號 │ │ ├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │ │後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號│101年度上更㈠字第164│101年度上更㈠字第164│ │ │實│ │號 │號 │ │ │審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│102年7月9日 │102年7月9日 │ │ ├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院│最高法院 │最高法院 │ │ │定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號│102年度台上字第4461 │102年度台上字第4461 │ │ │決│ │號 │號 │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 確定 日 期│102年10月31日 │102年10月31日 │ │ ├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是 否 為 得 易 科 │ 否 │ 否 │ │ │罰 金 之 案 件 │ │ │ │ ├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│士林地檢103年度執更 │士林地檢103年度執更 │ │ │ │字第9號（編號9-20定 │字第9號（編號9-20定 │ │ │ │應執行刑有期徒刑16 │應執行刑有期徒刑16 │ │ │ │年） │年） │ │ └──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘