最高法院一○五年度台抗字第七九一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第七九一號

抗告人

涂材德

上列抗告人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年六月二十三日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○五年度聲再字第一二號、一○五年度聲字第八四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人即受判決人涂材德因違反銀行法案件，對於原審法院即台灣高等法院花蓮分院一○三年度金上訴字第一號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其於原審聲請再審意旨略以：原確定判決有以下證據資料未經審酌：㈠、關於本案證人之證詞部分：⑴、證人湯○生之證詞不足採信：依據原裁定理由欄一、㈡、１、①所載之證據及理由，足見湯○生之證詞除前後矛盾外，內容偏頗虛偽不實，難以採信。⑵、證人唐○心、夏○玉及汪○魁之證詞均不足採信：依據原裁定理由欄一、㈡、１、②所載之證據，足見唐○心、夏○玉及汪○魁皆非真正投資者（即掛名之人頭），但渠等於陳述時俱未說明上開事實，是上開證人之證詞不足採信。⑶、證人蔡○申之證詞不足採信：蔡○申曾對伊提出詐欺告訴，但經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，其證詞亦有虛偽不實之虞。㈡、原確定判決所認定之被害人數有誤：依據原裁定理由欄一、㈡、２所載之證據及理由，足見本案被害人人數應係三十五人，並非原確定判決所認定之四十四人，且唐○心、夏○玉、汪○魁等人之證詞均屬不實。㈢、關於伊是否每星期固定安排說明會，親自向不特定人士或多數人招攬設備股東部分：依據原裁定理由欄一、㈡、３所載之證據及理由，足見湯○生、唐○心、夏○玉、汪○魁、蔡○申、張○順、江○琳等人之證詞均不可採，且○○多媒體股份有限公司（下稱○○公司）並非以吸收資金為目的，原確定判決所認定之相關事實有誤。

㈣、關於○○公司是否以與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，吸引、招攬特定人及不特定人加入成為設備股東，並吸收資金部分：依據原裁定理由欄一、㈡、４所載之證據及理由，足見○○公司之紅利分配是採浮動式，並非保證獲利或固定分紅，因湯○生等人為求其個人之利益，聯合其他掛名人頭拒絕配合，導致公司業務停滯，原確定判決援引湯○生等人之證詞，為不利於伊之認定，顯有違誤。㈤、依原裁定理由欄一、㈡、５所載之證據及理由，足見伊及○○公司並無非法經營銀行業務之犯行。上開各項新事實及新證據足以動搖原確定判決，而應對伊為無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審，併聲請停止刑罰之執行云云。

原裁定則以：原確定判決認定抗告人有違反銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳。抗告人聲請再審雖提出前述各項證據，欲證明其並未向不特定人招攬設備股東，以及○○公司係合法成立經營正當業務之公司，且係以浮動利率之方式招攬投資者，並非以保證獲利或固定分紅方式吸收資金，據以主張其應受無罪之判決。然經查抗告人聲請再審所提出之新事實及新證據，或已經原確定判決予以審酌，或不足以動搖原確定判決之認定，分別論述如下：㈠、抗告人提出如原裁定理由欄三、㈠所載之相關證據，均原即存在於原確定判決卷內，並經原確定判決予以審酌，依刑事訴訟法第四百二十條第三項之規定，非屬同條第一項第六款所稱之新事實或新證據。㈡、關於向不特定人招攬設備股東部分：抗告人聲請再審所提出原審卷第二宗證據９（即原審卷第一宗證據７）之會議記錄，係屬於公司內部之會議紀錄，無法證明抗告人不曾於每星期固定安排說明會，亦未曾向不特定人招攬設備股東之事實；且各該會議紀錄內分別有湯○生、唐○心、夏○玉等人之簽名，堪認上開證人確任職於○○公司並參與營運，渠等所為之證詞足堪採信。㈢、關於固定利率部分：抗告人陳稱其於民國九十九年七月間，曾依契約書發文要求調整分紅比例，據以主張○○公司之紅利分配係採浮動式，並非採保證獲利或固定分紅等情，雖提出張○明、陳○英、周○宏、陳○蓮、陳○元、高○花、朱○菊、吳○明、曾○花、高○等人之聲明書為證，然上開聲明書所記載之內容，顯與證人唐○心、汪○魁、夏○玉、蔡○申、魏○倫、湯○生之證詞，以及相關契約書所記載之內容不符；且依上開聲明書所記載之內容以觀，書具上開聲明書之人顯係為能取回投資款而簽署聲明書，渠等並無以聲明書證明股東分紅係採浮動式之意。又抗告人所提出之唐○心聲明書，其內容與唐○心在台灣花蓮地方法院一○二年度金訴字第一號案件審理時所為之證詞完全不符，經審酌相關各情，應以唐○心在上述法院審理時具結後所為之證詞為可採，唐○心聲明書所記載之內容並無足取。況抗告人於本案偵查及審理時，並未聲請傳喚書具聲明書之人用以證明上情，其待本案經判決確定後復又提出聲明書聲請再審，其情形亦與常情有悖，該等聲明書俱無足取。㈣、抗告人聲請再審雖提出如原裁定理由欄三、㈣所記載之證據，用以證明○○公司係合法成立有正當業務之公司等情。然○○公司是否合法成立，以及該公司是否有經營其他正當業務，與抗告人違反銀行法之犯行間並無關涉。㈤、抗告人聲請本件再審主張張○順、黃○惠、顏○偉、唐○心、夏○婕（夏○玉）、楊○蓁（汪○魁）等人並未實際出資，僅係掛名之人頭云云，與其於原確定判決案件審理中之主張不同，並無足取。又抗告人與湯○生之和解書，業經原確定判決予以斟酌，並說明取捨之理由，是該和解書依刑事訴訟法第四百二十條第三項之規定，非屬同條第一項第六款所稱之新證據。㈥、抗告人以湯○生因毆打徐○絨經法院判處傷害罪刑之判決，用以證明湯○生所為不利於抗告人之證詞為不實，不足採信；然依上開判決之內容以觀，並無關於抗告人所主張上情之記載，無法證明抗告人前揭主張係屬事實。至抗告人以顏○偉之所得調件明細表，用以證明○○公司業務員無心工作一節，亦與原確定判決認定聲請人違反銀行法之犯行無關。此外，抗告人以卷內業已存在之證據，主張原確定判決援引湯○生等人之證詞有誤，亦非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所載之新事實或新證據。原裁定綜合上情，認本件聲請再審意旨所主張之各項新事實及新證據，或已經法院調查斟酌，或經單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，而足以動搖原確定判決所為之認定，因認本件抗告人聲請再審，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定聲請再審之要件不相符合，其聲請為無理由，而予以駁回；其請求停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回等情，已詳敘其依據及理由，經核於法尚無不合。

抗告人抗告意旨略以：㈠、原確定判決認定伊有罪之證據，主要係援引湯○生所招募之股東或人頭（即湯○生、唐○心、張○順、夏○婕（夏○玉）、楊○蓁（汪○魁）、魏○倫、梁○壽及蔡○申等人）之證詞，為其依據，而伊向原審聲請再審時已提出原確定判決認定事實有誤之相關證據；乃原裁定卻認該等證據均係伊片面或主觀之主張，而不符合聲請再審之新證據要件，殊有可議。㈡、伊所提出如原裁定理由欄三、㈠所載之筆錄相關證據，雖可能不符合所謂新事實或新證據之規定，但該等證據原即存在於原確定判決卷內，且伊已指出相關證人之證詞不實之處，則伊以上開證據作為聲請再審之理由並無不合；乃原裁定卻認前揭證據不符合聲請再審關於新事實或新證據之規定，尚有未洽。㈢、原確定判決援引湯○生、唐○心、夏○玉等個人推測之詞，據以認定伊於每星期至少在○○公司舉辦一場說明會，向不特定人招攬設備股東之事實等情，其採證顯有違誤；原裁定卻謂伊聲請再審所提出之證據，無法證明伊不曾每星期固定安排說明會，向不特定人招攬設備股東之事實，殊有欠當。㈣、唐○心既在其所出具之聲明書上簽名捺印，即表示該聲明書所記載之內容係其本意，且該聲明書係在伊經判決確定後始出現，自應屬新證據無訛；原裁定遽認唐○心聲明書所載之內容不足採信，而不符合聲請再審新證據之要件，尚有未合。又原確定判決審理時未依職權傳喚張○明、陳○英、周○宏等人到庭訊問，遽行判決，其所踐行之訴訟程序殊非適法；原裁定未詳加審酌，遽謂張○明、陳○英、周○宏等人所出具聲明書之內容是否屬實尚有疑義而不予採信，亦有未洽。㈤、○○公司在本質上與銀行法所規範之地下投資公司不同，自不得遽論伊以非法經營銀行業務罪；原裁定說明伊雖提出相關證據，用以證明○○公司係合法成立有正當業務之公司，然此與伊違反銀行法之犯行無涉云云，而為不利於伊之論斷，殊屬可議。又原確定判決若有斟酌伊與湯○生之和解書，應不致於認定湯○宭、湯○恩、陳○卿係湯○生掛名投資之人頭，足見原確定判決並未斟酌上開和解書，始為伊不利之認定，乃原裁定卻謂原確定判決已斟酌前揭和解書，並據以認為該和解書並非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據，殊有欠當。

㈥、湯○生為對伊為不實之指控，因不滿其要求徐○絨配合遭拒絕，乃動手毆打徐○絨，此對照湯○生調查筆錄所記載之時間，與徐○絨遭湯○生毆打之時間即明；原裁定認湯○生因傷害徐○絨而被法院判處罪刑之判決書，無法證明湯○生之證言不實，尚有未洽。又原裁定說明伊提出之顏○偉所得調件明細表，用以證明○○公司業務員無心工作一節，與原確定判決認定伊違反銀行法之犯行無關等情，殊與事實不符，其據以駁回伊再審之聲請，同有未洽云云。

惟刑事訴訟法關於再審規定，已於一○四年二月四日修正公布，將第四百二十條第一項第六款之再審事由，修正為有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。依修正後規定，所謂發現之新事實或新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該事實、證據未經法院調查斟酌，且就事實、證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為必要。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。原裁定業已說明本件抗告人聲請再審所提出之各項證據資料，何以與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指新事實或新證據不合之理由綦詳（詳如前述），核其論斷，於法尚無不合。抗告意旨並未依據卷內資料具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，仍執其在原審聲請再審之理由，對於原裁定已詳為說明之事項，任憑己意，泛指原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

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