最高法院一○五年度台上字第一○一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○一七號

上訴人

林育成

選任辯護人

胡達仁律師

上訴人

巫尚吉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十二月十五日第二審判決（一０四年度上訴字第七三七、七三九號，追加及起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第九二九三、九三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林育成、巫尚吉違反毒品危害防制條例及林育成違反藥事法、巫尚吉違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於林育成、巫尚吉如原判決附表（下稱附表）一編號3及林育成附表二編號1部分科刑之判決，改判仍論處林育成、巫尚吉犯如附表一編號3共同販賣第二級毒品（巫尚吉累犯）罪刑，林育成犯如附表二編號 1轉讓禁藥罪刑，及維持第一審論處林育成犯如附表一編號1、2共同販賣第二級毒品共二罪刑暨依想像競合犯從一重論處巫尚吉犯非法寄藏槍砲之主要零件罪刑（累犯）之判決（主刑有期徒刑部分，林育成應執行十三年，巫尚吉應執行十年），駁回其二人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認有販賣甲基安非他命犯行之供詞，及㈠林育成辯稱就附表一編號1 部分僅係幫忙沈文宏連絡綽號「豆○」的陳志輝洽談購毒，附表一編號1、2部分係其與沈文宏合資購買，附表一編號3 之毒品交易與伊無關，與㈡巫尚吉所辯其係幫忙林育成與林次良找藥頭，雖有收受林次良交付之新台幣（下同）三萬五千元並交付一兩之甲基安非他命，應僅成立幫助施用毒品，而非販賣毒品等各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，對於㈠證人沈文宏於第一審翻異前詞，所為附和林育成係合資購毒，㈡證人林次良證稱附表一編號3 毒品交易時林育成並不在場，事先已與藥頭「互○」洽妥購毒，僅係透過林育成找巫尚吉代為前去拿取毒品，巫尚吉於第一審翻異前供附和林次良之上開說詞，並稱「互○」即為「王祝融」之說詞，何以不足採憑之理由，業已論述明白。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、原判決依據調查所得，業已說明警方依據監聽之結果，已懷疑巫尚吉有改造槍械或製造子彈之嫌疑，並打算在逮捕搜索巫尚吉時，就槍枝部分對其進行搜索，且警方於巫尚吉之第二個租屋處執行搜索前，已經逮捕巫尚吉，可知當時巫尚吉已在員警之實力支配下，其於警方即將搜索其身體前，先行交付其身上之滑套、槍身、槍管及子彈等物，尚與「對於未發覺之罪自首而接受裁判」之要件不符，就巫尚吉如何不符合自首規定之理由，業已論述綦詳。參酌巫尚吉及其辯護人於原審審判期日，就審判長所詢：「尚有何證據請求調查？」既皆答稱：「無。」等詞，則原審裁量後未依職權勘驗警方之監聽錄音及當時執行搜索時之全程錄音檔，自無巫尚吉上訴意旨所指自首調查未盡之情形。另原判決於理由欄壹二、之㈠，敘明巫尚吉之警詢筆錄係合於法定程序所製作，並經巫尚吉表示目前精神良好，可以製作筆錄等情，經記載在卷，以及檢察官於訊問之初，即訊問巫尚吉「今天是否可以訊問？」，亦據答稱：「可以，請針對重點問」等詞，載論巫尚吉之警詢及偵查筆錄如何具有證據能力之理由，經核尚無不合。巫尚吉上訴意旨，泛以其警詢及偵查筆錄不具任意性，顯屬無據。

四、原判決認定林育成有如附表一編號1、2二次販賣第二級毒品甲基安非他命予沈文宏犯行，除依據證人沈文宏於警詢及偵查中之證詞及其二人相約見面之通訊監察譯文外，其中附表一編號 1部分，另審酌上訴人於第一審供認沈文宏當次是購買五千五百元的甲基安非他命等語，而就沈文宏所為購毒金額之陳述前後不一，敘明其取捨之理由，並說明本次交易雖係由林育成之同行友人交付毒品予沈文宏，惟沈文宏先前已與林育成接洽購買毒品事宜，究仍無礙林育成此部分犯行之成立。另就附表一編號2 部分，則以證人沈文宏對於交付林育成之價金，前後雖有不一，惟審據卷附通訊監察譯文及沈文宏之證詞，相互勾稽結果，已敘明如何採信沈文宏證稱係交付六千五百元予林育成為真實，及該次交易並無其他藥頭在場各情之理由綦詳。核無林育成上訴意旨所指欠缺補強證據或理由矛盾、不備之違法可言。

五、原判決認定林育成、巫尚吉有如附表一編號3 所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林次良犯行，係以證人林次良與巫尚吉所供該次其二人有為價金及毒品甲基安非他命之收受與交付等情一致，雖就林育成是否在場、及其是否經手毒品、價金之收受及交付之供述互有出入，但勾稽林育成與林次良間確認會面地點之通訊監察譯文，及林育成當時之行動電話基地台位置就在會面地點附近，審酌林次良與巫尚吉均陳稱在該次毒品交易前，互不認識亦未見過面之情，巫尚吉更於偵查中證稱：我不認識林次良，不會與他直接交易，永靖鄉的藥頭「互○」我認識，但我沒有與他往來毒品等語，載明林育成確有在毒品交易現場之理由。復參酌林育成在深夜與林次良僅確認會面地點，林次良即攜帶數額不少之現金赴會，足認林育成與林次良在該次會面之前，即已洽妥毒品交易之細節。並無林育成上訴意旨所稱欠缺補強證據、理由不備及適用法則不當之違法。至於「王祝融」與「互○」，原判決已說明屬不同人之理由，且本部分之毒品來源亦非源自「互毅」，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之違法。林育成此部分之上訴，要非合法。

六、就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件之行為。原判決就附表一編號1、2犯行，已載明均係由林育成事先向沈文宏收取金錢後，或再於編號 1所載時、地，由與林育成一同到場之不詳姓名之人交付毒品予沈文宏，或由林育成向與之有犯意聯絡之不詳姓名之人取得毒品後，再由林育成於編號 2所示時、地交付毒品予沈文宏，以及說明林育成與巫尚吉就附表一編號 3犯行，既互有參與，且其等各該行為如何具有販賣毒品營利之不法意圖各情，因認林育成所為該當於販賣第二級毒品罪，其適用法則並無違誤。林育成上訴意旨謂其應僅成立幫助持有、施用毒品罪或轉讓禁藥罪，核非有據。又沈文宏、林次良於第一審即到庭接受詰問，已適正保護林育成、巫尚吉之防禦權，本件待證事實既臻明確，原審復敘明無再次傳喚為無益調查之必要，同無不合。上訴人二人上訴意旨執此指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法，殊難認為係第三審上訴之合法理由。

七、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就林育成所犯附表二編號 1轉讓甲基安非他命部分未依刑法第五十九條規定酌量減輕其罪刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其上訴意旨所指判決違背法令之情形可言。又林育成上訴意旨所稱其轉讓甲基安非他命於偵、審中自白，應予減輕其刑部分，原判決已於理由欄貳、四之㈡，說明何以不依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之理由，此為本院一０四年度第十一次刑事庭會議決議所採之見解，至於同樣於偵、審中自白，何以轉讓達一定數量之甲基安非他命，反而得依上開規定減輕其刑，未達一定數量者卻不得邀此寬典，此項差別性待遇有無正當理由，係另一問題，附此敘明。

八、經核其他上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，上訴人二人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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