最高法院一○五年度台上字第一七三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七三四號

上訴人

韋文隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月三日第二審判決（一○五年度上訴字第四三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度毒偵字第九六五號，一○三年度偵字第五二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人韋文隆明知為禁藥而轉讓罪刑（一罪，如原判決附表<下稱附表>三編號2 ）。又依想像競合犯關係，從一重論處上訴人持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（一罪，如附表三編號1 ）；轉讓第一級毒品罪（共二罪，如附表三編號3、4）各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及憑以認定之理由。並說明：㈠、上訴人自綽號「成偉」之男子處取得扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上後，進而施用：其持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，係犯施用第一級毒品罪；其持有附表二所示第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之所為，與其施用甲基安非他命部分，亦屬吸收關係，但應成立較重之毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。惟其所犯上開施用海洛因罪及持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪，二罪間有想像競合犯關係，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（即原判決事實欄一部分）。㈡、上訴人轉讓同屬禁藥及第二級毒品之甲基安非他命予徐志豪之所為，係以同一犯罪行為，而同時有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之處罰規定，為法規競合，依重法優於輕法之原則，應擇一較重之修正前藥事法第八十三條第一項規定處斷。又因藥事法無處罰持有禁藥之規定，基於法律整體適用之原則，亦無再論以持有第二級毒品罪之餘地（即原判決事實欄二、附表一編號1 部分）。㈢、上訴人兩次同時轉讓海洛因及甲基安非他命予張安慶之所為，同上說明核係以一行為犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，均應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷（即原判決事實欄二、附表一編號2、3部分）。㈣、上訴人所犯上開四罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤、上訴人主張其犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，應為其轉讓禁藥罪所吸收云云，並無依據；皆已依據卷內證據資料詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，已刪除其第五十五條後段有關牽連犯及第五十六條有關連續犯之規定，是自修正後，修正前有關牽連犯及連續犯之案件，即應視具體情形，依「想像競合犯」、「數罪併罰」、或「接續犯」論擬。依原判決之認定及說明，上訴人所犯各罪，其犯意各別，行為互異，並無刑法規定一行為而犯數罪名之想像競合犯關係，亦無所謂相互吸收及法規競合之關係，再者其四次犯罪行為，各自獨立，而三次轉讓甲基安非他命之時間、地點亦均不相同，原判決予以分論併罰，於法並無違誤。上訴意旨謂：伊同次取得海洛因及甲基安非他命後，予以施用，並轉讓徐志豪、張安慶之所為，應就其所犯施用毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，及各次所犯轉讓禁藥及轉讓第一級毒品罪，相互競合，而論一單純轉讓第一級毒品罪云云，係置原判決之明白論敘於不顧，而徒憑己見任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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