最高法院一○五年度台上字第一七七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七七○號

上訴人

連鳴宏

選任辯護人

吳澄潔律師

選任辯護人

張錦昌律師

上訴人

程雅威

選任辯護人

陳怡融律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年六月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六一五六號、九十九年度偵字第七七○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人連鳴宏有原判決事實欄（下稱事實欄）二、上訴人程雅威有事實欄三所載之犯行，因而撤銷第一審關於其附表編號10、13部分無罪之判決（原判決主文第一項關於連鳴宏部分，贅載「附表編號 8」，惟於判決本旨不生影響），改判論處上訴人二人共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人二人不服提起上訴。

三、惟按：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決依憑證人陳建宏（原名陳仁皓）、蘇俊良（二人經原審判刑確定）之證述、許玉珠（曹榮智之妻，曹榮智經另案判刑確定）與王家和（經另案判刑確定）間之通訊監察譯文、蘇俊良記錄工程支出費用之工程帳冊、原判決附表（下稱附表）編號 8、10工程開標紀錄等證據資料，詳為說明連鳴宏有事實欄二所載之為使陳建宏負責之峻旗營造有限公司順利標得附表編號 8工程、及連鳴宏負責之兄弟營造有限公司順利標得附表編號10工程，與陳建宏、王家和、曹榮智等人共同以協議方式使連鳴宏不為投標附表編號 8工程、陳建宏不為投標附表編號10工程，其後，陳建宏再將附表編號 8工程轉讓予蘇俊良投標等情之認定理由。並就連鳴宏否認犯行，辯稱：未參與圍標協議云云，如何不足採信，予以指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。且按：

1.卷查，陳建宏於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）中供稱：自去年年初（按即民國92年初）到今年（按即93年）5 月間，伊曾向王家和及曹榮智要求安排工程內定由伊得標承包，一件為里港鄉○○○○○○村○路○○○○○○○○○○○○○號10工程），該工程原曹榮智排定由伊得標承包，但連鳴宏要求以茄苳村農路排水改善工程（按即附表編號8 工程）與伊交換，經伊同意後交換，事後因王家和向伊索取工程款2 成之「搓圓仔湯費」（包含公務人員賄款），伊估算後認為不划算，經曹榮智及王家和同意後，轉由蘇俊良得標承包該工程等語（見調查卷一第73至74頁），依陳建宏上開供述，其並未指出工程圍標會議之日期。原判決援引陳建宏於調查站中之供述，因認陳建宏並未供述其達成圍標協議係在92年10月14日附表編號 8、10工程第一次開標之前，經核與卷內資料相符。另原判決依憑蘇俊良於第一審證稱：伊參加小標會議時，「應該」是附表編號 8工程第一次開標以前，這個工程前後投標幾次伊忘記了等語，乃認蘇俊良對於圍標會議是否係在92年10月14日附表編號 8工程第一次開標日以前，並無確定之記憶，復無其他佐證，尚難遽予認定工程圍標會議係在92年10月14日附表編號 8、10工程第一次開標前，故連鳴宏有參與附表編號 8工程第一次開標日投標、未參與附表編號10工程第一次開標日投標，連鳴宏僅參與附表編號10工程第三次開標日投標，及陳建宏（原判決第20頁第6列誤載為連鳴宏）、蘇俊良未參與附表編號8工程第一次開標日投標等事實，不能採為有利於連鳴宏之認定理由（見原判決第19至20頁）。再佐以蘇俊良於第一審另證稱：伊不記得何時有意思要承包附表編號 8工程等情（見第一審卷四第235 頁），原判決所為論敍說明，尚與事理無違。連鳴宏上訴意旨指稱，陳建宏於調查筆錄內已自承在附表編號8 工程第一次開標前即與曹榮智等人達成協議等情，蘇俊良於第一審供承在上開工程第一次開標前有參加圍標會議等語，原判決認定圍標會議係在附表編號 8、10工程第一次開標後，與卷內證據資料不符，有理由矛盾及不備之違法云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法之情形，要非上訴第三審之合法理由。

2.裁判上或實質上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。本件關於連鳴宏涉犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，起訴書僅就如其附表2編號5、10、11、16部分提起公訴；經第一審審理結果，諭知連鳴宏無罪，第一審檢察官因不服第一審判決，提起第二審上訴，檢察官第二審上訴意旨係針對第一審判決關於連鳴宏如其附表編號10（即起訴書附表2 編號10）無罪部分上訴，第一審法院既未諭知連鳴宏就第一審判決附表編號 8部分無罪，原審審理結果，認第一審判決關於連鳴宏被訴第一審判決附表編號10諭知無罪部分之認定不當，未僅就第一審有關連鳴宏如其附表編號10部分予以撤銷，卻誤載為「原判決關於連鳴宏附表編號 8、10無罪部分撤銷」，而有瑕疵，然仍不影響於判決本旨。另檢察官雖未就連鳴宏犯附表編號 8妨害投標部分起訴，但原審經審理後，係認附表編號 8、10工程之協議，為一整體之犯罪計劃，連鳴宏此部分犯行應屬實質上一罪（見原判決第27頁），則附表編號 8部分自為起訴效力所及，原判決雖未特別說明連鳴宏就附表編號 8部分犯行得併予審判之理由，而有微疵，自無未受請求之事項予以判決之違法。連鳴宏上訴意旨執此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

㈡認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決依憑程雅威之部分供述（供稱伊父親姓名為程清水等情）、證人吳武謀、馮建英、張光緯、劉垤宏（原名劉劭宣，以上三人經另案判刑確定）之證述、吳武謀與王家和間之通訊監察譯文、陳成志與王家和間之通訊監察譯文、附表編號13工程開標紀錄等證據資料，詳為說明如何認定程雅威有事實欄三所載之為使程雅威負責之建統營造有限公司（下稱建統公司）順利標得附表編號13工程，與王家和、曹榮智等人共同以協議方式使吳武謀不為投標附表編號13工程，其後，吳武謀放棄前往投標等情之理由。對於程雅威否認犯行，所為：未參與圍標協議云云等辯解，因與客觀事證不符，乃認如何不足採信；復剖析吳武謀於另案證述：王家和沒有叫伊不要去投標，王家和有打電話來，伊只是隨便應付一下云云等證言，係迴護程雅威之詞，應如何取捨，而不足採為程雅威有利認定之理由等，俱已依憑卷內資料，逐一指駁及說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、經驗及論理法則之可言；尤無程雅威上訴意旨所指判決單憑吳武謀指證之違法。且按：

1.稽之卷內資料，附表編號13工程與另件「潮厝村農路改善工程」均係於92年12月11日開標（見調查卷二第94頁、第一審卷五第139至142頁），原判決將另件「潮厝村農路改善工程」決標公告日同年月12日誤為開標日（見原判決第24頁），雖屬有誤，惟此日期認定之瑕疵，並不影響原判決對程雅威有此部分犯罪事實之認定。又原判決已說明程雅威負責之建統公司未參與另件「潮厝村農路改善工程」投標，與陳成志、王家和電話通話中所述之情節（略謂：程雅威要承作附表編號13工程及另件「潮厝村農路改善工程」）雖有不符，惟程雅威有無參與「潮厝村農路改善工程」投標，與認定程雅威是否有本件犯行無涉，不能執為有利於程雅威之認定理由（見原判決第24至25頁）。所為論斷，並無違誤。程雅威上訴意旨，以原判決誤認另件「潮厝村農路改善工程」於92年12月12日開標，程雅威負責之建統公司未參與投標「潮厝村農路改善工程」，核與陳成志、王家和電話通話內容不符，原判決逕採其等二人之通話內容為不利於程雅威之認定，有違經驗及論理法則云云，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，要非上訴第三審之合法理由。

2.卷查，於馮建英住處扣得之「里港土庫春林排水改善工程」廠商聯絡名單（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第21頁），載有抄錄（吳）武謀前往領標（嗣僅「武謀」姓名遭劃一橫），原判決援引馮建英於偵查中證述該名單為王家和所記載，據此認定足以佐證王家和確與吳武謀就附表編號13工程達成使吳武謀不為投標之協議（見原判決第23頁），並無違證據法則，亦無理由矛盾之違誤。至上開廠商聯絡名單右方中間處另記載「土庫8」、「春林5」等字，固堪認定該廠商聯絡名單上方所載「里港土庫春林排水改善工程」等字，其中「土庫」、「春林」係個別獨立之稱謂，原判決誤認上開「春」係「村」之誤寫、「林」應為贅文等情（見原判決第22頁），雖有微疵，但不影響於全案情節與判決之本旨。此項瑕疵，要與理由矛盾之情形有別，難認有程雅威上訴意旨所指採證、認事不合證據法則之違誤。

3.事實欄三記載：「由王家和以電話聯繫吳武謀，告知前開工程（按即附表編號13工程）已內定建統公司程雅威得標承包之訊息，吳武謀得知前揭訊息後，……而放棄前往投標」等情（見原判決第5頁），原判決理由內復援引92年12月9日吳武謀與王家和間之通訊監察譯文，載明「足證吳武謀與王家和間確實以電話達成就某里港鄉工程由程雅威得標、吳武謀不為投標之協議」等旨（見原判決第22頁），其事實之認定與理由之說明，均認係由王家和以電話聯繫吳武謀，達成吳武謀不為投標之協議，並無矛盾之處。至原判決理由另載：「本案係曹榮智推由王家和及馮建英、張光緯、劉垤宏前往抄錄廠商名單後，再由王家和以電話與……『程雅威』……達成吳武謀不為投標之協議」等語（見原判決第24頁），旨在闡述說明王家和、吳武謀等人並未在檢察官起訴書所指之喜悅地咖啡廳或萬福宮集會圍標，依原判決論述之全意旨，顯然上開「程雅威」部分之記載係贅載，原判決就此部分之誤載於全案情節及判決本旨不生影響，原得由原審依職權或依聲請以裁定更正，尚與違背法令之情形有別。程雅威上訴意旨徒憑己意擷取原判決之片段文義，指摘原判決有理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

4.程雅威參與本案圍標協議，與其他共同正犯分工實施之犯罪行為本有不同，既係利用彼此行為以遂行妨害投標犯行，縱吳武謀與王家和間之通訊監察譯文未提及程雅威是否參與圍標協議等情，亦僅因該圍標集團內部分工不同，要屬與其他成員間之行為分擔，無礙程雅威須就犯罪事實共同負責之認定。另原審雖未確切認定程雅威與王家和等人行圍標協議之日期或精確之地點，但程雅威與王家和等人對上述圍標協議之詳細日期、地點，既未吐實，原判決因而認定程雅威與王家和等人係於92年11月29日前某日（即92年11月29日陳成志與王家和通話聯絡前某日）為之等情，亦僅係時間、地點未十分明確，無礙於犯罪事實之確定，不容指為違法。要無程雅威上訴意旨指摘原判決理由欠備及採證違誤之情。

四、綜上，上訴人二人上訴意旨執上開事項指摘，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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