最高法院一○五年度台上字第一八七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八七○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳春基

上列上訴人因被告妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十日第二審判決（一○五年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度選偵字第四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠依被告陳春基及證人陳○○證言，被告至遲於選前一、二天，即知悉虛遷戶籍事，對犯罪事實，應有直接故意或間接故意。原判決未適用刑法第13條第2項規定，誤為無罪判決，容有未洽。

㈡就被告何時看到同戶之其他人投票通知書乙節，被告與陳○○之證言並不相符；且證人林○○供承被告是其堂哥，當然要支持他；證人陳○○、陳○○證述早將虛遷戶籍事告知被告，被告諉為不知，與事實不符，不足採信。原判決採證未依經驗法則、論理法則，復未說明上開不利被告證據不足採之理由。另原審未詳細調查上開不利被告之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

三、惟按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其論斷所憑之依據及理由。並對如何認定：被告既未主動要求、拜託陳○○等遷移戶籍，且無證據證明被告有與陳○○等為共同犯意聯絡或行為分擔；被告縱於投票前知悉，法律上亦無阻止陳○○等人前往投票之作為義務（原判決誤載為不作為義務），難據以推認被告有何犯意聯絡或行為分擔；陳○○與被告所述不符部分及陳○○稱有告知被告部分，均不足為不利被告之認定；被告所辯足堪採信；均已依據卷內資料詳予說明。所為論斷，尚無悖於經驗法則及論理法則。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。另查：

㈠行為之處罰，固不限於積極行為，惟消極不行為之處罰，以不作為犯為限。苟非因自己之行為致有發生犯罪結果之危險，或對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務者外，單純不作為，尚不能據以處罰。上訴意旨㈠，以被告知悉推論其有主觀故意，進而認應為有罪判決，難認有據。

㈡陳○○係戶籍之現住人口，其遷徙戶籍之行為合法，業據檢察官為不起訴處分在案（見104年度選偵字第48號卷第114頁）。則陳○○告知被告欲遷徙戶籍事，即與本案無關。又林○○表示要支持被告之證言，亦與認定被告有無本件犯行無涉。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒就原審證據取捨之職權行使，及與本案無關事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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