最高法院一○五年度台上字第二一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一二○號

上訴人

林敏桂

選任辯護人

黃柏承律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第二三二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一三五○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人林敏桂有其判決事實欄所載共同水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即進行堆積土石及其他開挖整地，致生水土流失之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人違反水土保持法第十二條規定，致生水土流失之罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本件原判決採為判斷依據之桃園縣（業已改制為桃園市，下同）政府會勘紀錄（偵查卷二第四十二頁），其中內容或係依檢察官囑託而為之書面鑑定報告（水務局之意見及結論），或係水保服務團針對本件具體個案，於調查證據，對現場調查狀況、水土流失評估等所實施之勘驗、鑑定等作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第三款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書。上開各證據資料有無證據能力，應分別依其性質、種類，視其是否符合相關之法律規定而定。乃原判決竟認上開會勘紀錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力云云，其適用法則自有違誤。

㈡水土保持法第三十二條第一項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第三十五條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論。原判決依民國一○二年六月八日現場拍攝照片、桃園縣政府函送會勘紀錄，及證人杜杰儒之證述等證據資料，認定本件上訴人開挖整地之坑洞達十八平方公尺、堆積廢土則達二十平方公尺，有使地表裸露之情形，而因土石之覆蓋，該山坡地原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，上訴人在上開地號土地開挖整地、堆積土石之行為，顯已致生水土流失至為明顯等情（原判決第六、七頁），然本件上訴人開挖整地，固有使地表裸露之情形，惟其所開挖之坑洞僅十八平方公尺、堆積廢土亦為二十平方公尺而已，其面積及數量均非鉅，是否已達致生水土流失之情形，尚非無疑，仍須調查釐清，原判決僅依桃園縣政府會勘紀錄及杜杰儒之證述，即遽認本件上訴人之行為已達致生水土流失，自有調查未盡之缺失。

㈢有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人授意同案被告張玉龍僱請不知情之第三人鄭國圍、蘇秉健等人在案發現場開挖坑洞、堆積土石等情，係以上訴人之自承及證人張玉龍、鄭國圍等之陳述為論據，然張玉龍於偵查中曾供稱，上訴人應該不知道我僱用十公噸怪手來整地等語，鄭國圍於第一審亦證稱，上訴人有到場，口氣不是很友善，問我是誰麻煩我來這邊用怪手，質疑怪手怎麼會來這邊工作，有意要阻止等語，依前開證述，上訴人是否未與張玉龍有犯意聯絡？對此有利上訴人之證據何以未予採納，原判決均未說明其理由，自有判決不備理由之違法。

㈣上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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