最高法院一○五年度台上字第二三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三三三號

上訴人

羅孟輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年七月二十七日第二審判決（一０五年度上訴字第七四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度毒偵字第三二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人羅孟輝有原判決事實欄所載施用毒品之犯行事證明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合之規定，論上訴人以犯施用第一級毒品罪（一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪），累犯，處有期徒刑10月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人供出之上手蔡敏男，經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）查獲並提起公訴，已符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源」之要件，原判決以蔡敏男被查獲販賣毒品犯行與上訴人本件施用毒品犯行無直接關聯，認無從依上開規定減輕其刑，然檢、警機關先前既未悉蔡敏男之資訊，當無從對蔡敏男提供毒品予上訴人之犯行為偵查，則上訴人豈非無依上開規定減輕其刑之機會，顯與該規定之立法目的有違，原判決有適用法則不當之違法。

（二）上訴人業於偵、審中自白犯罪，並供出上手，上訴人之父母年邁、配偶過世，幼子則由社會局進行安置，實需上訴人照顧，請從輕量刑云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。原判決基於上開見解，就上訴人所辯已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，依台中地檢署民國105 年1月5 日中檢秀有104他6716字第000612號、105年2月1日中檢秀有104 他6716字第011615號函及台灣彰化地方法院檢察署檢察官105年度偵字第571號起訴書等資料，顯示警方及檢察官依上訴人供出之甲基安非他命來源，所查獲並起訴者為蔡敏男自104 年11月18日至同年12月24日止之販賣海洛因、甲基安非他命犯行，依其時序，尚非上訴人本案施用毒品犯行之毒品來源，敘明無上開減輕其刑規定之適用等情（見原判決理由之㈦）。與卷存訴訟資料並無不合。上訴意旨執此指摘原判決適用法則不當，尚非適法之第三審上訴理由。

（二）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌上訴人曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及入監執行，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其仍未徹底戒除惡習，遠離毒害，其犯罪之動機、目的，施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，及其如何之智識程度、從事之工作、收入、婚姻狀況及2 名幼子均經社會局安置之生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，而量處有期徒刑10月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨猶爭執科刑輕重，亦非上訴第三審之合法理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知較輕之刑云云，無從審酌，併此敘明。

五、次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。關於上訴人一行為尚同時觸犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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