最高法院一○五年度台上字第二三七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三七九號

上訴人

許嘉峰

選任辯護人

孫世群律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第二三九二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二七三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許嘉峰有其事實欄所載，基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國一○三年七、八月間，向姓名年籍不詳綽號「阿洛」之成年女子，以新台幣（下同）二萬六千元之代價，販入數量不詳之甲基安非他命，嗣先後於原判決附表編號１、２所示時、地，自前揭販入之甲基安非他命中抽取部分，將之販賣予林○伯二次之犯行，因而維持第一審依高度行為（販賣甲基安非他命）吸收低度行為（意圖販賣而持有甲基安非他命）之法律關係，論上訴人以販賣第二級毒品共二罪，每罪各處有期徒刑七年六月，及諭知扣案相關之物沒收銷燬、沒收或抵償之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，刑事訴訟法並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第二百六十五條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第二百六十八條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除顯然係文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以審判，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。原判決雖認定上訴人基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於「一○三年七、八月間」，向姓名年籍不詳綽號「阿洛」

之成年女子，以二萬六千元之代價，販入數量不詳之甲基安非他命，嗣於原判決附表編號１、２所示之時間即一○三年八月間某日及同年九月十八日，先後自前揭販入之甲基安非他命中抽取部分（重約零點五公克），販賣予林○伯二次；並就上訴人前揭向綽號「阿洛」之女子販入甲基安非他命之時間，於事實欄內以括弧註明「起訴書誤載為一○三年九月十八日後某日」；復於理由欄說明：本件起訴書雖認上訴人於附表編號１、２所示之時間（即一○三年八月間某日及同年九月十八日），販賣甲基安非他命給林○伯二次後，另於一○三年九月十八日至同年十月七日為警查獲止之某日，向綽號「阿洛」之女子以二萬六千元之代價，販入甲基安非他命八包（按上訴人經警查扣之毒品十一包經鑑驗結果，其中八包含甲基安非他命成份，其餘三包含愷他命成份，見一○三年度偵字第二七三二四號卷第六十四至六十五頁之鑑定書），而另基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意而持有之，伺機販賣予不特定之人云云。然上訴人於第一審準備程序中陳稱：本件扣得之上開甲基安非他命八包，係伊於一○三年七、八月間，以二萬六千元之代價，向綽號「阿洛」之女子購買，嗣並將其中部分甲基安非他命提供予林○伯施用等語，核與上訴人於警詢中供稱：伊提供甲基安非他命之來源是購自綽號「阿洛」之女子等語相符；此外，依卷內證據資料亦無從認定扣案之甲基安非他命八包，係上訴人於一○三年九月十八日（即第二次販賣甲基安非他命予林○伯）之後，另向綽號「阿洛」之女子或他人所購得，是此部分公訴意旨所認，容有誤會云云（見原判決第六頁倒數第十一行至第七頁第七行）。惟稽諸卷附相關筆錄之記載，上訴人除於警詢及第一審為原判決理由欄所載之上開供述外，其於警詢中另供稱：「（問：該名綽號『阿洛』的女性友人於何時、何地賣你上述毒品〈即上訴人於一○三年十月七日，為警所查獲之甲基安非他命八包及愷他命三包〉？）於一○三年九月份（詳細時間忘記了），在新北市蘆洲區的集賢路上（直接路邊交易，詳細地址忘記了）。以二萬六千元的代價購買安非他命十一包」、「（問：該名綽號『阿洛』的女性友人共賣過你幾次毒品？）約二至三次（詳細次數我忘記了）」等語（見一○三年度偵字第二七三二四號卷第五頁正面及背面）。嗣於偵查中供稱「（問：你被查獲到十一包毒品〈即上訴人於一○三年十月七日，為警所查獲之甲基安非他命八包及愷他命三包〉，……是否要販賣毒品？）我不是賣毒品的，這十一包毒品都是我自己要施用……」等語（見同上偵查卷第四十一頁背面）。而檢察官於第一審審判期日經審判長請其陳述起訴犯罪事實要旨時，亦明確指稱「起訴要旨如起訴書所載」等語（見第一審卷第五十四頁），似仍指稱上訴人前揭販入甲基安非他命之時間，係「一○三年九月十八日後某日」。則依檢察官所陳述之起訴意旨，以及上訴人前揭陳述之內容以觀，本件起訴書是否確有「誤載」上訴人向綽號「阿洛」之女子販入甲基安非他命時間之情形？似非全無疑竇。而本件起訴書對於上訴人前述犯罪時日之記載（即一○三年九月十八日後某日），與原判決所認定之犯罪時間（一○三年七、八月間）差異甚大，在客觀上顯已影響此部分犯罪事實同一性之認定，並牽涉此部分犯行與原判決附表編號１、２所載販賣第二級毒品犯行之間行為階段（即高低度吸收關係）之判斷，自有詳加究明釐清及論述說明之必要。第一審就上述疑點未詳予調查釐清，遽認本件起訴書所記載上訴人係於「一○三年九月十八日後某日向綽號「阿洛」之女子販入甲基安非他命共十一包，係出於誤載，而逕就其所認定之犯罪時間（即一○三年七、八月間）加以審判，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。而原審對前揭尚有疑義之事項，亦未詳予調查釐清，復未說明其憑以認定本件起訴書對於上訴人前揭犯罪時間之記載係出於「誤載」之理由，亦同認本件起訴書有前揭「誤載」情事，遽為與第一審判決相同之認定，並維持第一審判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，依上述說明，同屬違誤。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。上訴人於原審之選任辯護人於原審審理中，提出刑事上訴理由暨聲請（調查）證據狀指稱：證人林○伯於警詢及第一審審理中之證詞，有如其書狀所載前後矛盾及違背常理之重大瑕疵情事，為證明林○伯之證詞不實，及釐清事實之真相，聲請原審再傳喚林○伯到庭查明，並調閱上訴人門號0000000000及林○伯門號0000000000、0000000000行動電話，於一○三年七月至同年九月間之雙向通聯紀錄（見原審卷第十五至十八頁）；嗣於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人於原審之選任辯護人仍答稱「如書狀，請求再行傳喚證人林○伯，……其說詞矛盾」等語（見原審卷第三十五頁）。而林○伯之證詞是否確有如上訴人所指之重大瑕疵？其憑信性如何？攸關上訴人是否有本件販賣甲基安非他命之犯行，影響上訴人之利益甚鉅；乃原判決就上情未予調查，亦未以裁定駁回上訴人關於此部分調查之聲請，或於判決理由內說明何以毋庸加以調查之理由，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因事實未臻明確，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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