最高法院一○五年度台上字第二七○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七○八號

上訴人

徐喬偉

選任辯護人

呂承翰律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二四五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人徐喬偉有原判決事實所載與鄭○棟、蔡○橙（二人所犯殺人罪，分別經原審法院另案判處罪刑確定）共同殺害劉○源之犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以共同殺人罪，處有期徒刑13年之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

㈠上訴人前經不起訴處分確定，檢察官援用不起訴處分前已斟酌之監視錄影畫面重啟調查，於民國102年3月26日訊問取得上訴人自白，並非新證據，不得再行起訴。況前開上訴人自白，係檢察官窮盡明示、暗示之方法，逼使上訴人就其記憶不存在之場景，因受反覆訊問產生心理壓迫，進而承認毆打被害人之事實，此與單純藉「場景」或「話引」引導受訊問者陳述事實有間，此種使上訴人產生錯覺而為異於記憶之陳述，自非法之所許，原判決以「被告有權保持緘默」、「辯護人在場應不至於有被威脅之情事」為由，忽略偵訊時之外部環境與狀況，認上訴人之自白具任意性，有判決不適用法則或適用不當之違法。

㈡本案監視錄影畫面不清；鄭○棟自始至終證稱上訴人並未參與共同毆打被害人；蔡○橙雖供稱上訴人有參與鬥毆但或稱打了被害人1 次，或稱多次擊傷被害人，其前後證詞不一，不足採信；而莊○吉於原審證稱與上訴人不熟，不可能叫上訴人前來幫忙打人，難認上訴人即為該手持「請勿停車」金屬立牌（下稱金屬立牌）毆打被害人之人。縱認上訴人為該手持金屬立牌之人，然系爭監視器畫面無法證明金屬立牌確有擊中被害人，蔡○橙亦稱金屬立牌係擊中其手部，果爾，如上訴人具殺人故意，應會再行毆打被害人才是，不會僅摔一次便予停手；且上訴人與其他共同正犯與被害人素無冤仇並不相識，亦無殺人動機，上訴人於案發時之勸架行為，更證明無殺人故意；且鄭○棟於偵訊時亦證稱與鍾○桓、莊○傑、劉○源並不認識，在場的幾個人討論時沒有說要把對方打死，顯見鄭○棟、蔡○橙等人係因被害人持酒瓶毆打張○利，方予以還擊，至多僅係為友人出氣，難謂有殺人故意，而鄭○棟等人於毆打被害人結束後，緩步離開，並無迅速竄逃現象，蔡○橙甚至仍停留原地一陣後方離去，實與殺人行為完成後之常態不符，原判決認上訴人與其他共同正犯有殺人故意之犯意聯絡，有判決不備理由之違法。

㈢原判決未詳查上訴人與其他共犯之真實犯意及動機，亦未詳查上訴人之行為顯示其並無殺人故意，有調查證據未盡之違法，復未於理由詳述上訴人殺人之動機，徒以「犯罪動機非係犯罪前提要件」，有判決理由不備之違法。又被害人前已遭鄭○棟及蔡○橙先行毆打20秒，其死亡係因遭該2 人毆打所致，與上訴人之行為無因果關係，原判決論上訴人以殺人既遂罪責，亦有判決違背法令云云。

三、惟查：

㈠本件上訴人就同一案件，固曾經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵續字第196 號不起訴處分確定。檢察官重啟偵查，發交桃園縣○○○○○○○○○○○○○路00號「凱悅KTV」、大同路00號「GIVE ME 5」運動用品店前之監視錄影光碟中該名持金屬立牌之男子為何人，並於102年3月26日傳喚上訴人到庭，經播放上開監視錄影光碟，及提示擷取之影像照片，訊問上訴人案發經過，上訴人供承其有持金屬立牌毆打劉○源等語，檢察官乃以發現新證據為由，對上訴人再行起訴。原判決已說明：刑事訴訟法第260條第1款所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，未知悉之事實或未發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限，該新事實或新證據，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要；上訴人持金屬立牌毆打劉○源之供述，自形式上觀之，足認上訴人有涉犯殺人之犯罪嫌疑，且為不起訴處分前所不存在，自屬新證據，檢察官於不起訴處分確定後，重啟偵查，依憑該新證據，佐以案發現場之監視錄影畫面等證據，認被告有犯罪嫌疑，而再行起訴，符合刑事訴訟法第260條第1款之規定（見原判決第3、4頁）。經核並無不合。次按，檢察官對於被訊問者之訊問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希望之回答，暗示被訊問者之誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響被訊問者陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示被訊問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被訊問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被訊問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。原判決依憑第一審勘驗上訴人102年3月26日偵訊光碟，說明勘驗結果其內容與卷附偵訊筆錄之記載大致相符，上訴人於訊問之初對於「是否為監視錄影畫面中持請勿停車立牌毆打被害人之人」？初則表示不記得、不確定，經檢察官反覆播放、提示監視錄影畫面供其觀看後，上訴人始改稱有持金屬立牌毆打劉○源，並說明其並非刻意隱瞞，係因不復記憶等語。檢察官於播放監視錄影畫面過程，雖屢次明示、暗示上訴人應即為畫面中持金屬立牌毆打劉○源之人，並於問話中嵌入所期待之回答，而有誘導訊問之嫌，然上訴人並無迎合檢察官意思之必要，且依法享有緘默權，及得提出反駁或抗辯，當無於檢察官依監視錄影畫面訊問時，即有受誘導而為不實供述之危險，而上訴人之辯護人始終在庭執行職務，客觀上亦難認有上訴人所稱之威脅情事，因認上訴人前揭偵訊自白具任意性，而有證據能力。亦核無不合。上訴意旨以本件違反刑事訴訟法第260條第1款規定再行起訴，及上訴人102年3月26日偵訊自白不具任意性，指摘原判決不適用法則或適用不當，並非適法第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑鄭○棟、蔡○橙、張○利、鍾○桓、莊○傑、藍○暉、林○君、游○聖、張○琪等人分別於警詢、偵訊、審理時之證述，及扣案鋁製球棒1支、金屬立牌1個，資以認定上訴人與鄭○棟、張○利於95年10月29日4 時30分許，在桃園市○○區○○路00號凱悅KTV 前，先與劉○源及其友人發生口角及肢體衝突，一陣追逐後，在○○路00號「GIVE ME 5」 運動用品店前（對面），鄭○棟與隨後到場之蔡○橙持球棒輪番毆打劉○源，迄劉○源倒地不起之事實；依憑第一審及原審勘驗○○路00號「凱悅KTV」、○○路00號「GIVE ME 5」運動用品店前之監視錄影光碟之勘驗筆錄，及鄭○棟、蔡○橙於第一審之供述，認定在○○路00號前對劉○源行兇者，除鄭○棟、蔡○橙外，尚有一名不詳男子持金屬立牌加入毆打劉○源之事實，而當時在場之莊豐吉並無證據證明其與鄭○棟、蔡○橙間有犯意聯絡；依憑前揭勘驗筆錄，由監視錄影畫面出現之人物移動相對位置，上訴人及鄭○棟、蔡○橙之供述，認定該持金屬立牌毆打劉○源之男子即係上訴人，且上訴人係於鄭○棟、蔡○橙持球棒輪番毆打劉○源，於劉○源無力反抗時，復持金屬立牌毆打劉○源，迄劉○源倒地始作罷之事實；並剖析蔡○橙關於上訴人有無持物品攻擊劉○源乙節，於本案及另案審理時前後證述情節並不相同，如何應以本案審理時之證詞為可採，亦詳加論述說明其理由。核無不合。上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，徒憑己意，再事爭執，否認其非持金屬立牌毆打劉○源之人，核非適法之第三審上訴理由。

㈢共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯不限於事前有協議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。原判決已說明：頭部為人體脆弱之要害部位，任何外力之重擊均有可能造成腦部功能喪失而導致死亡，而鋁製球棒係質地堅硬之器具，若以之揮打、毆擊人體要害，即便僅重擊1 次都有可能導致人昏迷、休克、進而死亡之結果，況且以鋁棒重擊數次，更極易造成被害人死亡之結果，此為社會上具一般智識之人均知悉之常識。鄭○棟僅因與劉○源及其友人發生糾紛，即挾憤持鋁製球棒接連朝劉○源之頭部猛烈重擊至少4 次，力道甚劇，全然忽視劉○源已無反抗能力之情況，終致劉○源當場不支倒地，經送醫急救仍不治死亡，足見鄭閔棟殺意甚堅，有致劉○源於死之決意，主觀上確具有殺人之犯意。而蔡○橙最先已有持球棒毆打劉○源腿部3、4下之行為，自可預見劉○源應已受傷，減少抵抗、逃走之能力，猶與鄭○棟交換位置，並將球棒交與鄭○棟，改由其環抱、控制劉○源行動，供鄭○棟持鋁製球棒用力、連續毆打劉秋源頭部等部位，時間近30秒之久，造成劉○源頭部骨折，並受有如法務部法醫研究所鑑定書所載頭部4 處外傷打擊區之傷勢，蔡○橙既目睹鄭○棟持鋁製球棒用力、連續毆打劉秋源頭部要害，已可見及鄭○棟具有殺人之犯意及劉○源可能發生死亡之結果，猶為上開協力，其與鄭○棟就殺人行為互有犯意聯絡、行為分擔甚明。而於鄭○棟、蔡○橙持球棒輪番毆打劉○源期間，上訴人亦持金屬立牌上前加入該2 人行列，並以金屬立牌攻擊劉○源數次，而該金屬立牌係金屬製鐵架，質地堅硬，上訴人既已見及鄭○棟、蔡○橙以上開致命方式共同毆打劉○源，且其加入時，劉○源已傷勢嚴重無力反抗，惟上訴人仍持粗重之金屬立牌朝劉○源身體正面猛砸數次，參與鄭○棟、蔡○橙共同持球棒毆打劉○源之行為，迄劉○源倒地方休，因而認定上訴人已確知鄭○棟、蔡翊橙具有殺人之犯意及劉○源可能發生死亡之結果，猶參與毆打行為，其與鄭○棟、蔡○橙間，就殺害劉○源之行為，自互有犯意聯絡及行為分擔，劉○源之死亡與渠等3 人之毆打行為間，自具有相當因果關係（見原判決12、13頁）。核無不合。再卷查上訴人供承其前往凱悅KTV 前察看張永利傷勢時，有看到「鄭○棟手上有拿棒球棍，只剩下死者劉○源一人，就被蔡○橙抓住，鄭○棟就開始以棒球棍揮打劉○源的身體和頭部」等語（第1607號偵續卷第136頁，第24504號偵卷第235 頁），上訴人既已見劉○源遭蔡○橙抓住，並由鄭閔棟持質地堅硬之棒球棍朝劉○源頭部致命部位揮打，劉秋源有可能因頭部受創發生死亡結果，亦即其對於鄭○棟、蔡翊橙有殺人之犯意，應已明知，然其嗣返回大同路00號「GIVE ME 5」 運動用品店對面，利用劉○源遭鄭○棟、蔡○橙輪番毆打，傷勢嚴重無力反抗之際，猶持金屬立牌朝劉○源身體正面猛砸數次，迄劉○源倒地不起始停止，自係了解鄭○棟、蔡○橙之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行，並就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪，自應負共同正犯之責，應對全部結果負其責任。原判決認上訴人應成立殺人罪之共同正犯，亦無不合。上訴意旨仍爭執其無殺人犯意，亦不應負殺人罪之共同正犯罪責，核非適法之第三審上訴理由。

㈣上訴人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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