最高法院一○五年度台上字第二七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七四三號

上訴人

黃銓慶

選任辯護人

林開福律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月十九日第二審判決（一０四年度金上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二三一四八號，一０二年度偵字第一九二八０、二四七三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人黃銓慶銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產，三罪刑部分之判決，駁回其第二審上訴。

上訴意旨略稱：上訴人多次行為之目的皆在填補資金缺口，其時間密接，犯罪構成要件相同，應屬集合犯，原審論以數罪，有適用法則不當之違法；上訴人表示家族親戚願於民國一０四年底幫忙還清款項，原審仍即宣判，致上訴人無充分時間籌措資金向被害銀行清償，於量刑時就此未予以審酌，有不適用法則或適用法則不當之違法云云。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：㈠、所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時、空上有反覆實行之密接關係，在客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。上訴人所犯之銀行行員背信等罪，並非本質上具有複數且反覆實行之犯罪，且其犯罪時間及被害人等亦不相同，自非集合犯之包括一罪，原判決認係數罪而予分論併罰，並無違誤。㈡、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明上訴人雖表示至一０四年底前，其家族親戚會幫其還清款項，然就家族親戚中之何人、有何資力足以還款、還款方式及日期等，均未具體說明或提出相關資料佐證，僅泛言年底前會還清而已，殊難採信，乃以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自不得任意指為違法。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯違反銀行法等重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合所犯行使變造特種文書等不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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