最高法院一○五年度台上字第二九五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二九五二號

上訴人

何瑞祺

　　　　　　陳淑惠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年三月九日第二審判決（一０四年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第六六九０、八四九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人何瑞祺有原判決事實欄（下稱事實欄）之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命；與上訴人陳淑惠（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同有事實欄之㈡所載販賣甲基安非他命等犯行事證明確；因而撤銷第一審關於其判決附表編號6 部分之科刑判決，改判仍論上訴人等均犯販賣第二級毒品罪（何瑞祺為累犯），皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（何瑞祺部分先加後減之），分處有期徒刑3年8月、3年7月，暨為相關沒收之諭知；另維持第一審就原判決附表（下稱附表）編號1至5部分，論何瑞祺以販賣第二級毒品罪，均累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，各處附表編號1至5所示之刑之判決，駁回何瑞祺此部分在第二審之上訴；並就何瑞祺上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑5 年；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人等之上訴意旨分述如下：

（一）何瑞祺上訴意旨略稱：警詢時，警員要求指認「小胖」之照片，因其思索良久，警員即誘稱倘指認即可減輕其刑，其因而指認為林瑞原，林瑞原亦經查獲並遭判刑；原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，係屬違法云云。

（二）陳淑惠上訴意旨略以：伊雖參與交付毒品給買家，然該交易之決定權人為何瑞祺，交易所得亦由何瑞祺收受，伊無任何獲利，所為仍存有是否僅屬幫助犯之疑義。又原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有爭議云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫或擴散；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言；是倘有偵查或調查犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決基於上開見解，以承辦警員陳弘源證稱因民國103 年4月5日監聽得知何瑞祺毒品上游「阿原」被抓，向台南市政府警察局永康分局查詢得知為林瑞原，故於警詢時，即將林瑞原照片列入嫌犯照片，供何瑞祺指認，並非因何瑞祺之供述，始知其上游毒販為林瑞原等語，及通訊監察譯文、聲請續行通訊監察之偵查報告、職務報告等資料，敘明何瑞祺供出其上游毒販之前，警方即已掌握客觀具體事證，知悉何瑞祺所販毒品之來源為林瑞原，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，不得據以減輕其刑等情（見原判決理由叁之）。與卷存訴訟資料並無不合。何瑞祺上訴意旨猶持己見，指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非上訴第三審之合法理由。

（二）刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件原判決就附表編號6 之犯行，已敘明陳淑惠與何瑞祺有犯意聯絡，陳淑惠依何瑞祺指示為毒品販賣之聯繫，交付毒品且經手收取價金，所為係販賣毒品之構成要件行為，自屬正犯，且與何瑞祺為共同正犯等情。經核並無違誤。陳淑惠之上訴意旨指摘原判決於此部分存有是否僅屬幫助犯之疑義，自非適法之上訴第三審理由。

（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決就陳淑惠如附表編號6 所示犯行，已敘明雖衡其所述之犯罪原因與環境，然依其犯罪情狀，並無即使科以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最輕刑度，仍嫌過重之情形，無足憑為依刑法第59條酌減其刑之理由。並無違法可言。陳淑惠之上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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