最高法院一○五年度台上字第三二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二八九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

黃明進

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年九月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第一三二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第二０五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告黃明進有原判決事實欄所載之持彈體型式類同於國軍MK2 殺傷手榴彈，僅插銷與壓板與軍方制式型式不同且外觀構造完整之手榴彈造型物體1 枚（因業經國軍以未爆彈處理方式爆燬，無從認定是否具有殺傷力，下稱系爭手榴彈），且明知所持構造完整外觀類似制式手榴彈之系爭手榴彈，朝人丟擲，將使人因誤以為真而擔心害怕該手榴彈爆炸後之威力將傷及其等之生命及財產安全，竟起意將系爭手榴彈之插銷拔除後，自後方將該手榴彈擲向林玉舜、吳阿源二人處，而以此方式恐嚇林玉舜、吳阿源生命、身體之安全；該手榴彈落地後因未引爆，林玉舜爬起後見該手榴彈落於其與吳阿源所在處，為避免人員傷亡，旋即拾起該手榴彈再向外丟擲（仍未引爆），並逃離現場求救（被告另犯恐嚇取財未遂等罪，業經第一審判處罪刑確定）等情。因而撤銷第一審關於被告殺人未遂部分之科刑判決，變更檢察官就該部分，起訴所引用之刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂之法條，改判論處被告犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪刑（累犯，並依想像競合犯規定，從一重處斷），固非無見。

二、惟按：

㈠、刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受到事實因素或物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪結果之發生與否，為不同之概念，不容混淆。原判決係以：被告雖持系爭手榴彈向林玉舜、吳阿源二人所在處丟擲，惟被告對於其自其所稱之「阿柔」處取得之系爭手榴彈，究竟有無殺傷力，亦不明瞭，本件於客觀上，若該手榴彈內有火藥等成分而係具有殺傷力之爆裂物類彈藥，於被告將插銷拔除後朝被害人二人所在處丟擲並因此引爆，固可認定被告至少具有不確定之殺人故意，屬於殺人之行為，然因被告當時主觀上係認為林玉舜不肯借錢，一時氣憤而持事實上並無法證明內容物係有殺傷力之手榴彈造型之物向林玉舜丟擲，客觀上並不能發生致人死亡之結果等由，乃依所謂「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，認被告所為，應論以恐嚇危害安全罪，尚難以刑法之殺人（未遂）罪相繩云云（見原判決第5頁倒數第9列至第6頁第3列）。其中就被告主觀上是否至少具有不確定殺人故意一節之論述，係以系爭手榴彈客觀上是否具有殺傷力作為判斷之標準，顯將殺人犯意之認識與犯罪結果之發生與否，相互混淆，已難謂允洽。

㈡、刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此為不能未遂之規定。是著手犯罪構成要件行為之實行而不遂者，除其行為不能發生犯罪（即法益受侵害）之結果外，尚須其行為無發生結果之危險，始屬不能未遂。故有無危險，乃不能未遂與普通未遂區別界限之所在。而行為人著手犯罪構成要件行為有無發生結果之危險，係以其行為當時一般人所能認識之事實情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者，即非不能未遂，仍應以普通未遂之規定論處；必依一般人之知識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能未遂規定之適用。本件檢察官起訴係主張：被告係基於殺人之犯意，拔除系爭手榴彈之插銷，持系爭手榴彈朝林玉舜、吳阿源二人所在處丟擲，系爭手榴彈於案發現場雖未能有效引爆，而未發生人命傷亡之結果，然因仍有危險，本件應屬障礙未遂，而非行為不能發生犯罪結果，又無危險之不能未遂等語（見起訴書第2至4頁）。則法院即必須判斷被告持系爭手榴彈朝林玉舜、吳阿源所在處丟擲，但未發生爆炸之行為，是否係符合殺人未遂之犯罪構成要件，若符合，其未遂究竟屬普通未遂抑或是不能未遂，並說明其理由，否則，當有理由不備之違法。原判決關於被告是否至少具有不確定殺人故意之論述，尚有欠妥之處，業見前述。且卷查被告所持有之系爭手榴彈構造完整，其插銷、壓板、引信、彈體俱在，該彈彈體型式類同於國軍MK2 殺傷手榴彈，僅插銷與壓板與軍方制式型式不同，外觀雖老舊惟並未有生鏽情狀，由大溪彈藥分庫未爆彈處理小組前往協助處理，現勘該手榴彈已呈備發狀態（插銷已拔除、壓板脫離彈體、擊針已觸發底火），經未爆組研判疑似仿造MK2 手榴彈之非制式彈藥，為維安全顧慮，依處理作業流程，移運至靶場實施爆燬等節，有陸軍第六軍團指揮部 103年9月9日陸六軍後字第0000000000號函暨其所附陸軍三支部彈藥庫（下稱三支部彈藥庫）0626出勤案件分析報告可稽（見偵查卷第43至44頁），並經證人即處理系爭手榴彈之三支部彈藥庫大溪分庫未爆彈處理人員林上傑、林柏森於檢察官偵訊及第一審證述明確（見偵查卷第96至97頁，第一審卷第113頁反面至第120頁）。證人林上傑、林柏森並結證稱：系爭手榴彈在現場雖然未發生爆炸結果，但依伊等經驗來看，還是非常危險，系爭手榴彈狀況符合具高度危險性未爆彈之標準，其結構完整，且安全裝置脫離彈體等語。又被告向被害人林玉舜丟擲系爭手榴彈卻未引爆後，被告有口出「怎麼沒有爆？」之言，亦據證人林玉舜、吳阿源於檢察官偵訊時分別具結在卷（見偵查卷第60、62頁）。是系爭手榴彈經被告向林玉舜、吳阿源二人所在處丟擲落地後，雖未當場引爆，然因該手榴彈外表構造完整，經有實際處理未爆彈經驗之專業人員現場勘察，研判疑似仿造MK2 手榴彈之非制式彈藥，為維安全顧慮，依相關處理作業流程，移運至靶場實施爆燬。若被告所為，係基於殺人之不確定故意，而著手朝林玉舜、吳阿源二人所在處丟擲系爭手榴彈之殺人行為，則以一般人於被告行為當時所能認識之事實情況及被告於行為時所特別認識之事實情況為判斷基礎，是否足使一般人依其知識、經驗及觀念，而認為有發生結果（系爭手榴彈當場爆炸致人死亡之結果）之危險？尚非全無疑義。因攸關被告是否應負公訴意旨所指之殺人未遂罪責，自有調查釐清並詳予論究之必要。原判決對被告是否有殺人之不確定犯意，且已著手殺人行為之實行，未為明確之認定、說明，並就被告所為是否有上述危險，置之未論，逕以被告所為於客觀上不能發生致人死亡之結果，並認被告所為：「將使人因誤以為真而擔心害怕該手榴彈爆炸後之威力將傷及其等之生命及財產安全」為由，而論以恐嚇危害安全罪，併有適用法則不當及理由不備之違誤。

三、檢察官上訴意旨執以指摘，核有理由，且因上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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