最高法院一○五年度台上字第三三三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三三六號

上訴人

姚 鵬

選任辯護人

林仕訪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十月五日第二審判決（一０五年度上訴字第二０一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第五二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人姚鵬販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表編號《以下僅記載編號序列》部分；處有期徒刑十五年二月，並為相關沒收之宣告），又販賣第二級毒品，共十六罪罪刑（即編號１至、部分；編號部分，處有期徒刑三年九月、編號部分，處有期徒刑三年八月，其餘各處有期徒刑三年七月，並分別為相關沒收之宣告），以及就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑十八年，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人為圖營利，有原判決事實欄一所載，販賣第一級毒品海洛因一次（即編號部分）及販賣第二級毒品甲基安非他命十六次（即編號１至、部分）等犯行之論斷理由（見原判決第二至五頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠販賣第一級毒品部分：上訴人僅以新台幣（下同）四千元之價格販賣海洛因一次，次數少、數量微。考量毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第四條第一項之法定刑刑度甚重，原審雖已依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，所處之刑仍有情輕法重之憾。上訴人於歷審審判中亦一再表達改悔之意，請求給予重新做人之機會，倘適用刑法第五十九條規定酌減其刑，應足以懲儆，並達防衛社會之目的。原審明知本案有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，卻消極不予適用，有判決不適用法則之違法。

㈡販賣第二級毒品部分：原審未審酌上訴人每次販賣甲基安非他命獲利僅一百元至五千元，獲利甚微，且僅係吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓，惡性甚輕，與動輒為數億元交易之大盤毒梟所造成之危害相去甚遠。原審僅以上訴人業經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑為由，未再適用刑法第五十九條酌減其刑，顯已違反罪刑相當原則，且無從與大盤毒梟之販賣行為區別，有應適用刑法第五十九條而未予適用之違法等語。

惟按：刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

㈠原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人所犯販賣第一級毒品（一罪）及販賣第二級毒品（十六罪）等罪之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

㈡何況，原判決已敘明如何經考量上訴人本件犯罪，於適用毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，尚無情輕法重之情形，以及其犯罪並無特殊之原因與環境，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，因認並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第七至八頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。

㈢上訴意旨㈠、㈡無非徒憑上訴人個人之主觀意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論述之事項，再事爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ