最高法院一○五年度台上字第四二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四二四號

上訴人

張銘州

上訴人

蔡展誠

上列一人選任辯護人

陳宗佑律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月四日第二審判決（一０四年度上訴字第一九００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一０五二０號、一０四年度偵字第四五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張銘州有原判決附表（下稱附表）一編號1至459、蔡展誠有附表一編號38至65、69至100、104、105、215至241、270至288、290 、297、298、300至313、315至321、324、330 至344、351至361、363至372、374至384、389至437、448至456（下稱編號38等238項）所示加重詐欺取財（張銘州、蔡展誠〈以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」〉所犯除其中編號426 係未遂外，均為既遂）之犯行，事證明確；因而維持第一審均論以共同犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財（未遂），張銘州計459罪，蔡展誠計238 罪；俱累犯；張銘州處附表一編號1至459所示之刑，應執行有期徒刑6年10月，蔡展誠處附表一編號38等238項所示之刑，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴（另蔡展誠被訴如附表一編號66至68、101至103、106至214、242至269、289、291至296、299、314、322、323、325至329、345至350、362、373、385至388、438至447、457 至459所示部分，則均撤銷第一審判決，改判諭知無罪確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨分述如下：

（一）張銘州上訴意旨略以：

1.本案依被害人匯款時間，民國106年6月份計有5日；7月份計有28日；8月份計有13日；9月份計有10日，合計共56日，每日之犯行均屬法律上之ㄧ行為，應依想像競合犯關係論以一罪；則張銘州部分應論以56罪，原審認定為459 罪，係有違誤。

2.其僅擔任車手（即前往取款之人）角色，報酬為所得款項之 5％，與詐騙首謀所得相差甚鉅；又被害人損失金額皆在新台幣（下同）數千元至數萬元不等，以數千元居多，原審量刑及所定應執行刑，不合比例原則云云。

（二）蔡展誠上訴意旨略以：

1.其無共同犯罪意思：共同正犯之歸責理論，在於其對於犯罪實現具有支配力，故僅犯罪既遂之前有成立相續共同正犯之可能；且詐欺行為之既、未遂，取決於被害人是否受有財產之損害，於詐騙集團成員實施詐術使被害人財產發生損失後，無從再透過事後的參與對於犯罪形成支配關係。蔡展誠因積欠債務，偶然被動受邀加入詐騙集團，擔任領款之車手工作，係於詐騙行為完成且被害人財產損失已發生即詐欺行為既遂之後，領取被害人匯至人頭帳戶之金錢，轉交車手頭，對於詐騙行為之發想、集團之組成與行為之實施，均無從參與或謀議，對於整體詐欺行為，並無主導或支配之權，僅係犯罪歷程中偶然介入之可替代性角色，實無成立共同正犯之可能。原判決認蔡展誠為共同正犯，牴觸犯罪支配歸責理論，其論理違背法令。

2.其未為構成要件行為：

⑴詐欺集團要求被害人匯款或交付現金，態樣繁多，蔡展誠領取人頭帳戶提款卡包裹、測試及變更密碼，無法改變詐欺集團前階段實施詐術行為之成功與否，僅為對詐欺既遂後之結果加以助力，實難論其該當詐欺之構成要件行為。

⑵雖詐欺集團若無蔡展誠施以助力，即無法獲得財產上之利益，惟詐欺取財罪所處罰者，係實施詐術之惡性，其既遂與否，取決於被害人是否受有財產損害，而非行為人是否獲得財產利益，故蔡展誠領款得手與否，無礙於詐欺集團犯罪之成立與刑度（惡性）之輕重；蔡展誠之行為，與詐欺罪之罪質內涵及構成要件，盡皆不同，其主觀上雖有所領款項來自詐騙所得之認識，惟並無自己實施詐術之認知與意欲，自不能認其有自己參與犯罪之意思。原判決認其為共同正犯，有違反論理法則之違法。

3.原判決並未說明蔡展誠之應執行刑，惟既撤銷第一審判決中之184 罪，改判無罪，且蔡展誠自羈押迄今，已不斷反省，深感悔悟，請依比例原則，從輕量刑云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依蔡展誠坦承所為之供詞、張銘州之供詞，共同正犯廖御安、鄭孝儀，證人黃○○之證詞；及相關被害人等之證述或報案資料；蔡展誠提領款項、查詢帳戶餘額遭員警埋伏跟拍之影像翻拍照片；人頭帳戶財金資料；參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定蔡展誠確有受張銘州之招募，加入「小王」所屬詐欺集團（下稱詐欺集團），擔任車手，而為如附表依編號38等238項加重詐欺取財既（未）遂計238次之犯行。

2.原判決並就蔡展誠所辯詐欺行為在被害人將款項匯入人頭帳戶時，即已既遂，伊僅擔任車手，不可能再與詐欺集團成員有何犯意聯絡云云；以蔡展誠於警詢、偵訊時之供詞，及蔡展誠領取人頭帳戶包裹之影像翻拍照片；認蔡展誠除參與提款外，亦有持工作手機接收訊息，至指定地點拿取人頭帳戶包裹，並於測試人頭帳戶功能及變更密碼後，將相關訊息回報詐欺集團等行為，其在提款前，實已知悉該人頭帳戶係用以接受詐欺集團行騙所得贓款，參以各該人頭帳戶隨時可能遭到凍結，若無蔡展誠及其他車手立即配合提款，仍有可能前功盡棄，故蔡展誠與張銘州及其他詐欺集團成員間有詐欺之犯意聯絡，亦有參與詐欺取財之部分行為分擔。況蔡展誠於領得款項後，係自所得款項扣除一定比例作為自己報酬，再將餘款交給張銘州，益徵其係以自己共同犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件之行為，應為共同正犯。

3.原判決就張銘州所為犯行之罪數部分，以其共犯459 罪（含1 個加重詐欺未遂罪）之被害人、被害時間、被害金額皆不相同，且詐欺集團成員施以詐術之手法亦隨個案情形而有所差異，認顯係基於個別犯意先後所為，應予分論併罰。復就張銘州辯稱其各次犯行中之網路詐欺部分，應按日論以一罪云云，以張銘州所指之網路詐欺部分，各被害人彼此互不相識，其分別受騙而遭侵害之財產法益亦不相同，與接續犯不符；又各被害人雖有於同一日受騙匯款之情形，但其受騙匯款之時間並未完全重疊，各次網路購物之網路平台、賣家帳戶名稱、有無與被害人進行購物相關聯繫及其聯繫方式、帳號、名稱或電話號碼亦各有不同（詳附表三所示），尚難僅因數名被害人有於同一日匯款之偶然事實，逕認該日係以一個詐欺行為對數名被害人犯罪。且因個案情節不同，張銘州援引其他案件判決見解，尚難比附援引。

4.原判決已詳為說明上訴人等所辯上情皆不能採信之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。參以現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。而詐欺集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是蔡展誠雖未直接對被害人施以詐術，然其既有事實欄所載先接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實施詐騙所用，並配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，係以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯至明。上訴人等上訴意旨任意指摘原判決有判決不適用法則之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌張銘州不思循正途獲取經濟收入，無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，為圖一己之私利，加入詐欺集團，採集團性、系統性及隨機性之詐騙模式對民眾施行詐術，令被害人之辛苦所得瞬間化為泡影，且求償無門，影響治安甚鉅，更有礙金融秩序，使社會信任感蕩然無存，徒增社會成本，不宜輕縱，復審酌張銘州招募或輾轉邀約蔡展誠等人加入詐欺集團，聽從其指揮分工及調度，為本案主要執行者及發動者之一，屬該詐欺集團之核心人物及重要角色，兼衡張銘州參與之時間及分擔之工作，及其學、經歷及家庭經濟狀況等一切情狀，因而維持第一審分別量處其附表一編號1至459所示各主刑，及定應執行有期徒刑6 年10月之理由，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。至蔡展誠雖經第一審認其涉犯422 罪，而為論科，並就所處主刑部分定其應執行刑，惟其中184 罪既經原判決撤銷改判無罪，該所定應執行刑亦隨之撤銷，其餘各罪則維持第一審之判決，駁回蔡展誠該部分之上訴，則蔡展誠有罪部分如符合裁判確定前犯數罪而應併合處罰之規定，應由該等犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定其應執行之刑。上訴人等上訴意旨執以指摘，均非上訴第三審之合法理由。

（三）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，蔡展誠所請從輕量刑，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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