最高法院一○五年度台上字第五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五二三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

黃昱儒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第六四九、六五０號，起訴及追加起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第三八九九、四七三八、五０四九、五０九二、五四二六、五六二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定被告黃昱儒有如原判決附表（下稱附表）一編號⒍、⒎、⒐、⒑所載販賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號⒉所載轉讓禁藥甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審上揭販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處被告如其附表四編號⒍、⒎、⒐、⒑所示販賣第二級毒品四罪刑（均量處有期徒刑），並維持第一審論處被告如附表五編號⒉所示轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，且查：有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定；此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而為適用法律而言。卷附起訴書就被告上揭所犯部分，固記載販賣及轉讓毒品之種類為第一級毒品海洛因（見起訴書第八至十一頁），惟原判決勾稽卷證資料，以及檢察官更正部分犯罪事實，已敘明認定該等販賣及轉讓之毒品為甲基安非他命之理由，且就起訴事實認係犯販賣及轉讓第一級毒品之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，於無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，爰變更起訴法條等情，於理由內論述明白。而依本部分起訴事實之記載，與法院依調查結果所認定之犯罪事實，雖其販賣或轉讓之標的有別，但所販賣或轉讓之對象、犯罪之時間、地點、方法、行為態樣各節均屬相同，苟無礙於被告防禦權之行使，應認二者基本社會事實同一，庶維訴訟經濟原則。卷查，第一審判決就本部分係為相同事實及罪名之論載，原審復已踐行告知程序，檢察官及辯護人均表示無意見，辯護人對於變更之罪名已知所辯護，原審並就該等罪名之構成要件為實質之調查，檢察官復未主張第一審該部分之判決有如何採證違法或請求證據之調查，有各次筆錄可稽。原判決在不影響基本事實同一之基礎下，依變更後之法條為論處，無所指禁止訴外裁判之違法。上訴意旨執以指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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