最高法院一○五年度台上字第五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五八四號

上訴人

彭日宏

選任辯護人

李世才律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一七八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第三九五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人彭日宏有其事實欄一所載，如其附表（下稱附表）一編號1 至23所示與劉勝玄（經第一審判決確定）共同販賣第三級毒品愷他命、附表二編號1、2所示與賴傳達（經第一審判決確定）共同販賣第二級毒品MDMA（下稱搖頭丸）、附表二編號3 至12所示與賴傳達共同販賣第三級毒品愷他命、附表二編號13所示與賴傳達共同販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮成分合成液（下稱神仙水）未遂等犯行，因而維持第一審關於論處上訴人附表一、二所示各罪刑，主刑部分並定應執行有期徒刑十四年之部分判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備，如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬當然違背法令。卷附「YAHOO！奇摩記事本」 網路空間等列印資料數紙（偵查卷㈡第四十九至一○一頁），係賴傳達於民國一○二年七月一日上午為警當場查獲，於調查站供出會員帳號0000000 、密碼後，經調查員當場使用電腦上網開啟該記事本資料列印而得（偵查卷㈠第三十五頁反面），原審依賴傳達所供述之「YAHOO！奇摩記事本」（網址：http//tw.notepad.yahoo.com）之會員帳號、密碼，向香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（下稱雅虎資訊公司）查得該帳號登錄之註冊IP為「000.000.000.00」、申請登錄人為「賴寶宏」，再經內政部警政署刑事警察局、群健有線電視股份有限公司（下稱群健有線電視公司）函覆確認該網址客戶名稱即為上訴人，認定上開帳戶係上訴人提供予劉勝玄、賴傳達，做為上傳毒品交易明細予上訴人之用（原判決第十七至十八頁）。惟上開帳戶之登記時間為格林威治時間西元二○一三年一月八日十八時（台灣時區須再加八小時，即一○二年一月九日凌晨二時）十七分十三秒，上開ＩＰ客戶名稱為上訴人，登記電話為0000000000，裝機地址：台中市○區○○路○段○○號○○樓之○，裝機時間為一○一年十二月三日，拆機時間為一○二年四月十五日，分別有雅虎資訊公司、群健有線電視公司回函可稽（原審卷第八十七至八十八頁、第九十三至九十五頁），除上訴人姓名外，其餘資料（包含聯絡電話、裝機地址、申請登錄名義人）與上訴人之關聯為何，何以足為認定該帳號確為上訴人開設後提供予劉勝玄、賴傳達於附表所示販賣毒品期間使用？原判決未予釐清論明，有理由不備之違法。

㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但未調查明白或尚有其他部分並未調查，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。溫秀安於原審審理時證稱：「（受命法官問：……你怎麼會在調查局、偵查中故意把洋酒說成神仙水？）我不是故意的，當時我好幾天沒有睡覺，且我有用藥，我本身體力透支了，很想睡覺，很多時候問我，就算是譯文給我看，我也是稍微瞄一下，我就簽名了。」，審判長遂諭知勘驗證人於一○二年七月一日檢察官之偵訊筆錄錄音光碟，……經播放結果，內容空白無法播出（原審卷第一五七頁）。溫秀安既稱因用藥且多日未眠致其於調查局、偵查中將洋酒說成神仙水，則原審以勘驗溫秀安偵訊筆錄錄音光碟之方式，調查其上開證言之真偽時，得出偵訊筆錄錄音光碟無法播放之結果，卻未進一步勘驗溫秀安之調查局筆錄相關資料，即自行以偵訊筆錄記載之情狀推認溫秀安於調查局、偵訊時之精神狀態，認其當時無意識不清之情狀（原判決第十九至二十頁），難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。又違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。原判決就此未及審酌，逕就上訴人與劉勝玄、上訴人與賴傳達共同販賣第二、三級毒品之所得，分別為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知（詳如原判決附表附表一、附表二編號1 至12所示）。未翔實調查認定上訴人各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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