最高法院一○五年度台抗字第九九號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○五年度台抗字第九九號

抗告人

鍾文智

上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月八日駁回其對檢察官指揮執行聲明異議之裁定（一０四年度聲字第三九五０號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人鍾文智向原審聲明異議意旨略以：抗告人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買、低賣證券罪，經原審法院103 年度金上重訴字第16號刑事判決判處抗告人有期徒刑一年八月，暨為相關沒收之諭知，並經本院104 年度台上字第1219號刑事判決，以抗告人之第三審上訴不合法律上程式，予以駁回而確定。抗告人於日前接獲台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）之執行命令，通知抗告人於民國104 年10月30日上午前往報到執行，因原確定判決違背「罪刑法定主義」、「法律不溯及既往原則」，抗告人本應受無罪之諭知，實有冤抑，本案執行檢察官未為抗告人之利益聲請再審或向檢察總長聲請提起非常上訴，反強命執行，已有指揮不當之情事。經抗告人向原審法院聲請再審，雖經原審法院104年度聲再字第414號裁定駁回，然抗告人已對該駁回再審聲請之裁定提出抗告，並同時聲請檢察總長提起非常上訴中，於本案認事用法釐清前，檢察官應暫緩執行。經抗告人聲請暫緩執行，惟台北地檢署檢察官以104 年11月27日北檢玉規104執聲他1858字第81605號函（下稱系爭函文）否准抗告人暫緩執行之聲請，並通知抗告人應儘速到案執行，因認系爭函文屬檢察官之執行指揮不當，乃依法提出異議，請求撤銷系爭函文否准之命令等語。原裁定則以：台北地檢署104執聲他字1858號案（按應係104年度執字第3781號之誤載），因抗告人迄未到案，故該署檢察官尚未核發執行指揮書執行，而檢察官對於受判決人之傳喚、拘提、通緝，均僅係刑事訴訟法第四百六十九條有關「刑罰執行前之強制處分」之規定；系爭函文否准抗告人暫緩執行之聲請，僅係「傳喚」之前置作業而已，非屬「檢察官之執行指揮」；本案檢察官既尚未製作執行指揮書，亦即尚未就原審法院判決指揮執行，自無對之聲明異議之餘地。抗告人逕行對於尚未開始進行之檢察官執行指揮聲明異議，自不能認為符合聲明異議之法定要件，因認其聲明異議為無理由，而予駁回。固非無見。

二、惟按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，然此所稱「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，不應侷限於已核發指揮書之情形。經查，抗告人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買、低賣證券罪，經原審法院103 年度金上重訴字第16號刑事判決判處抗告人有期徒刑一年八月，暨為相關沒收之諭知，並經本院104 年度台上字第1219號刑事判決，以抗告人之第三審上訴不合法律上程式，予以駁回而確定，台北地檢署通知抗告人應於指定日期向該署執行科報到，抗告人具狀請求暫緩執行，經該署以系爭函文否准抗告人暫緩執行之聲請，有系爭函文在卷足憑。原裁定固以本案檢察官尚未製作執行指揮書，亦即尚未就原審法院判決指揮執行，自無對之聲明異議之餘地，不能認為符合聲明異議之法定要件，因而駁回抗告人之聲明異議。然揆之系爭函文所載內容：「主旨：台端聲請暫緩執行乙案，核與刑事訴訟法第四百六十七條所列事由不符，是台端所請礙難准許，請儘速到案執行。請查照。」「說明：一、復台端104 年10月19日刑事聲請狀。二、台端如不服本函，得依刑事訴訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。……」（見原審卷第54頁），既然檢察官否准抗告人暫緩執行之聲請，並通知抗告人得聲明異議，應認檢察官已有積極執行指揮之行為。乃原裁定並未對系爭函文內容詳加審酌，並說明抗告人聲明異議之事由有無理由，遽認本件檢察官尚未指揮執行，抗告人不得依刑事訴訟法第四百八十四條規定聲明異議，而予駁回，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由。為維護抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭

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