最高法院106年度台上字第1426號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1426號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

被告

吳金典

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年8月10日第二審判決（105 年度上訴字第118號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第4977、5275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告吳金典基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點及價格，販賣數量不詳之海洛因予李○悰，因認吳金典有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品計4 罪之罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明吳金典有上開公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知吳金典無罪。已詳為說明調查、取捨證據所憑理由，所為說明均有卷內證據資料可按。

三、檢察官上訴意旨略以：

（一）原判決認證人李○悰於警詢中之證詞無證據能力，且為有瑕疵之片面指述，然原判決所載：「證人李○悰於104 年5月29日警詢時證稱：『103年9月12日至10月22日門號0000000000號與我持用之0000000000 號電話之通聯均是與被告通話，但不全是購買海洛因的通話，有些是正常聯絡；103年9月16日、9月19日、9月24日、10月14日這幾次是向被告購買海洛因之通話等語』（見警卷第7 頁）。據此，可知李○悰確有於警詢指稱被告有於原判決（按：指第一審判決）附表一所示之時後販賣海洛因給伊4 次之犯行。惟不論李○悰前揭證述是否一致，其與被告有無恩怨，是否得以據以減輕（有不同、恩怨、可減輕，則有補強證據減分之情形），均屬其單一之指訴，若欲證明被告有此次販賣毒品之事實，必須有賴其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據。合先敘明。李○悰於上開警詢時最後陳稱：『我以上所述均實在。我誠實供出毒品上游，希望不要讓我跟他當面對質，因為我怕我家人會發生危險，也希望我已經誠實供述，能讓我交保回去照顧母親。』（見警卷第10頁）。據此，可知李○悰似有借供出上手而讓檢察官讓其交保之意。」等情，又認李○悰之警詢有證據能力，進而判斷其證明力，有理由矛盾之違法。

（二）吳金典及原審辯護人雖否定李○悰於警詢中陳述之證據能力，惟李○悰於第一審審理中證稱其因記恨吳金典，而於警詢中故意說謊、製作警詢筆錄時精神狀況不佳、警察打字完叫其照筆錄回答及警察故意引導等情，於原審審理中亦證稱未向吳金典購買毒品等語，與李○悰於警詢中陳述，均全然不同。又經第一審勘驗李○悰警詢時之錄影光碟，均未見有李○悰於審判中陳稱之上述情形。參以李○悰已於警詢時陳稱不敢與吳金典面對面作證，而於審判中與吳金典面對面作證時，果為不同之證述，顯見李○悰於審判中為證時，有故意混淆且捏造證詞之情，其警詢中之陳述應有較為可信之特別情形，且為證明吳金典犯行所必須，依刑事訴訟法第159條之2規定，得作為證據。原判決未審酌上開情事，並說明何以李○悰之警詢陳述無證據能力之理由，有不適用法則及理由不備之違法等語。

四、惟查：

（一）依刑事訴訟法第310條第1款規定，於有罪之判決書，始應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力。原判決審理之結果，既為吳金典無罪之諭知，且就李○悰於警詢時之陳述，係以欠缺補強證據等情，而認無從形成其心證，如後所述。則原判決認李○悰於警詢時之陳述不具證據能力，未另說明何以與刑事訴訟法第159條之2規定不符之理由，於判決之結果自不生影響。上訴意旨執此指摘，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

（二）又按，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如果事實審法院此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明檢察官起訴吳金典涉有如附表一所示販賣海洛因等犯嫌，僅有李○悰於警詢中之指述可據。而李○悰於警詢時固指稱吳金典有如附表一所示之販賣海洛因等犯行，然此單一指訴，尚有賴其他證據資料之補強，始足以證明吳金典有該等販賣毒品之事實。參以李○悰於偵查時不願作證指認吳金典有否販賣毒品之情；於第一審及原審審理時，在無串證之虞之情況下，李○悰所證之詞又與吳金典所辯無悖，認李○悰於警詢時之指述已有瑕疵。又警方所查得李○悰販賣海洛因給蔡○錕、周○煌之價格為2000元、13000元及14000元，而李○悰於警詢時所指認吳金典販賣給其之毒品金額卻僅1000元、700元及500元，顯然李○悰所販賣之毒品與其所指述自吳金典所取得之毒品，數量顯然不符，與警方所謂之線報矛盾。而吳金典否認販賣海洛因給李○悰，經測謊結果，並無不實反應，亦顯示其所辯非不可信。此外，

述之真實性；原審亦查無其他證據證明吳金典確有檢察官所指之販賣毒品犯行，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，而為有利吳金典之認定等情，已就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，說明仍無從獲得吳金典有公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知吳金典無罪，已詳述其證據取捨及證明力判斷之理由。又原判決係以如何存有瑕疵且欠缺補強證據等情，說明李○悰於警詢時之陳述無從憑為認定吳金典被訴犯行之依據，上訴意旨指原判決對於李世悰於警詢時之陳述是否具有證據能力乙節，有理由矛盾之違法云云，亦不得認係上訴第三審之合法理由。

（三）綜上，檢察官上訴意旨，係就與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決有不適用法則、理由矛盾及不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件檢察官之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭