最高法院一○六年度台上字第一五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一五○○號

上訴人

李耿維

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一０六年二月八日第二審判決（一０五年度上訴字第七六八號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第二七八九二、一０五年度偵字第五０三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李耿維有原判決附表（下稱附表）二編號1 所載之轉讓禁藥甲基安非他命予郭信宏，附表二編號2 所載販賣同屬第二級毒品之甲基安非他命予郭信宏，附表三所載之與蘇炳堯（經原審判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予郭信宏之犯行，均甚為明確，因而維持第一審就其中明知為禁藥而轉讓部分，比較民國104 年12月2 日修正公布前後之藥事法第83條第1 項法條，適用修正前規定，分別論上訴人以附表二編號1 所示之明知為禁藥而轉讓罪（主刑量處有期徒刑8 月，並為相關沒收之宣告），附表二編號2 所示販賣第二級毒品罪（於依偵審中自白規定減輕其刑後，主刑量處有期徒刑3 年7 月，並為相關沒收之宣告），附表三所示之共同販賣第二級毒品罪（於依偵審中自白規定減輕其刑後，主刑量處有期徒刑3 年7 月，並為相關沒收之宣告），復就上揭主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑5 年2 月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠觀諸104年10月2日、20日、27日上訴人與原審同案被告曾晉誼及第三人洪上恩間之通訊監察譯文可知，上訴人僅係與曾晉誼相約見面，該三人對話所載譯文僅有「接鑰匙」、「鎖匙」、「東西」之語，尚無可資判斷為毒品交易之對話或暗語，並據證人即本件承辦警員張煜賢於第一審所證稱：伊等抓到上訴人後，上訴人有承認並供出曾晉誼，伊等根據其供詞作調查比對，移送曾晉誼係以上訴人之供述為重要根據等語，足認上訴人於警詢時確有翔實供出毒品來源係曾晉誼，並具體供述雙方毒品交易之過程、時間、數量，使警方得有足以合理懷疑曾晉誼販毒之事證，因而查獲並起訴定罪，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。詎原判決割裂採納張煜賢之證述，未說明不採信有利上訴人部分之理由，及上開通訊監察譯文有何足以合理懷疑曾晉誼販毒之事證，而認上訴人不適用上開規定減免其刑，有採證違背證據法則及理由不備之違法。㈡縱認上訴人有本案轉讓及販賣犯行，然因所轉讓、交易數量甚微，犯罪所得共計僅新臺幣1 千元，並非大盤毒梟，僅係吸毒者間互通有無之行為，危害社會程度有限，客觀上顯有堪值同情、憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用。惟原判決未審酌上情並依上開規定減輕或遞減其刑，有違比例原則等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言。倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已先有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所涉案件之毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決依據張煜賢於第一審之證詞、警方之職務報告，及警方依上訴人於104 年10月27日與曾晉誼及洪上恩之三方通話內容，業於相關通訊監察譯文記載懷疑曾晉誼（即其所使用之門號）為上訴人所稱「東西」之來源之旨，已說明：上訴人雖於警詢中供稱：伊毒品來源係向曾晉誼購得等語，惟警方係自104 年9月4日起對上訴人所持用行動電話門號實施通訊監察，因而查獲上訴人、蘇炳堯、曾晉誼相關販賣毒品罪嫌，並於實施監聽之過程中，已知曉曾晉誼係上訴人及蘇炳堯之毒品上手等情。因認警方於上訴人供述毒品來源前，已有確切之證據，足以合理懷疑曾晉誼為上訴人所涉案件之毒品來源，上訴人無上開規定之適用。所為論斷及法律之適用，經核於法尚無不合。且張煜賢於第一審固不否認上訴人辯護人所詰問：移送曾晉誼部分是否以上訴人之供述作為移送重要根據等語，惟亦明確證稱：伊等是全部調查完畢，始將上訴人、曾晉誼等一併移送檢察官偵查，伊等本來欲對曾晉誼聲請搜索票，但被其他分局搶先對他聲請及進行搜索，故曾晉誼部分，就是依照伊等監聽結果，伊等抓到上訴人後有去做比對等語（見第一審訴字卷二第28、31頁）。上訴意旨㈠，係混淆合理懷疑與確信之區別，並摭取證人證詞之片斷，任意指摘，已非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。至犯罪情狀是否顯可憫恕而得酌量減輕或遞減其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審認上訴人所為販賣或共同販賣第二級毒品犯行，於依偵審中自白規定減輕其刑後，於客觀上已無情輕法重之情事，無適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，已載述其理由（見原判決第11頁，理由貳、二、（六）），不能任意指為違法。至上訴人另犯轉讓禁藥罪部分，係法定本刑為7 年以下有期徒刑之罪，原審未認有情輕法重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。

四、上訴意旨以上情指摘原判決，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭