最高法院一○六年度台上字第一九二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一九二七號

上訴人

邱秉立

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年三月二十三日第二審判決（一０六年度上訴字第一七二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０五年度毒偵字第二五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人邱秉立有第一審判決事實欄所載施用毒品之犯行事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名），累犯，處有期徒刑9 月，及為沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人於被查獲之日自願接受搜索之時間應為當日下午 3時許，原判決引用第一審判決事實欄所載「嗣於同日下午5 時許，經邱秉立自願同意接受搜索」等情，有認定事實與證據不符之違法。

（二）上訴人係因他案未到案執行而遭通緝，為警於住處巷口查獲，對於本案犯行，上訴人係明知對己不利之情形，仍於警方詢問前，即同意搜索，並主動配合警方採取尿液，應符合對於尚未發覺案件自首之要件；否則警方如何能查獲毒品並對本件犯行有合理之懷疑；原判決認不符合自首之要件，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查，證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

（一）刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑者，即為犯罪業已發覺，不以確知其人無誤為必要。原判決本於上開見解，已敘明員警經上訴人同意而至上訴人住處搜索並扣得毒品、施用工具時，已可合理懷疑上訴人施用毒品，故而詢問上訴人有無施用毒品等情，因認本案並不符合刑法第62條要件之論斷理由，核與卷內資料相符，於法並無不合。又行為人自首時所告知之內容，雖不以與事實完全相符為必要，仍必須已告知犯罪為足。上訴意旨爭執上訴人之同意搜索，即符合自首之要件，指摘原判決適用法則不當云云，尚難謂為上訴第三審之合法理由。再稽之卷內資料，上訴人係於民國105年6月19日16時50分為警查獲，並經警於當日17時起至17時10分止執行搜索等情，有上訴人於警詢時之供述、新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）江陵派出所執行逮捕、拘禁告知本人通知書、新店分局搜索、扣押筆錄可按（見偵查卷第4頁反面、13、21 頁），上訴意旨㈠所為指摘，與卷內事證不符，亦非適法之上訴第三審理由。

（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。關於上訴人一行為尚同時觸犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對施用第一級毒品罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭