最高法院106年度台上字第1930號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1930號

上訴人

鄧仁廷

選任辯護人

梁宵良律師

上訴人

劉冠宏（原名：劉珈銘）

選任辯護人

何俊龍律師

上訴人

蔡存富

上訴人

凃仁智

上一人選任辯護人

鄭中睿律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月30 日第二審判決（105年度上訴字第1009號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度少連偵字第52、69號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○有如原判決事實欄二所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判仍論處丙○○共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑）；另維持第一審關於論處丁○○、乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回丁○○、乙○○、甲○○等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就丁○○、乙○○、丙○○、甲○○分別所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：㈠、丁○○部分：⒈殺人未遂與傷害之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準。原判決援引近年多起於公共場合連續殺多人與殺兒童等與本案大相逕庭之案例，駁斥丁○○辯稱與告訴人並無仇恨亦無殺人犯意之辯詞，更以丁○○砍劈之行為，擬制推論丁○○對告訴人因傷重致死或大量出血致死等已有預見之事實；惟原判決未審酌本案之起因為偶發性質，共同被告劉泓劭糾眾圍毆告訴人之過程並無縝密之殺人規畫，圍毆之歷時僅短短一分鐘即告結束等情，且丁○○受邀參與圍毆告訴人，其與告訴人間並無任何嫌隙，案發當時係劉泓劭先以電擊棒電擊告訴人後，丁○○隨即上前以棍棒圍毆告訴人，丁○○僅砍傷告訴人之大腿、腰部各一次，當少年廖○潔出言「停手，不要再打了」等語制止後，丁○○即罷手離去，此有廖○潔及告訴人等之證詞可佐，亦與原審認定之事實相符，足見丁○○與其他共同被告間無戕害告訴人生命之意思，否則大可持續砍殺告訴人致死；且本案由丁○○行兇之工具及下手之身體部位觀之，充其量僅能認定其意在教訓告訴人，只有傷害之認識而無殺人之犯意，原判決未查明上情，僅因告訴人受傷之位置屬人體要害，逕認丁○○自始即有殺害告訴人之不確定故意，此與前揭實務見解不符，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。⒉本案犯罪所用之西瓜刀係共同被告甲○○臨時所交付，鄧仁庭未與劉泓劭等人事先謀議購刀或持刀，其僅持棍棒參與圍毆告訴人，原判決僅以丁○○等人將重傷之告訴人棄置路旁不予救護，任告訴人在場血流不止，即推論丁○○與共同被告間有致告訴人於死之不確定故意之共同犯意聯絡，亦有理由矛盾之違誤。⒊告訴人之受傷程度究為重傷或普通傷害，此與刑法第57條第9 款之科刑標準有關，原判決先援引童綜合醫院之函文認定告訴人所受之傷勢已達減損左上肢機能之重傷，復援引臺中榮民總醫院函認告訴人上肢機能未達嚴重減損程度，顯見原判決所載理由矛盾。㈡、乙○○部分：原判決理由以「現場共同攻擊告訴人，均得相互認識、相互利用，而於犯罪任何階段，或於共同毆擊、砍殺行為時，默示加入殺人之共同正犯，縱使與告訴人不相識，原無宿怨，且事出突然，仍至少有殺人之默示共同犯意聯絡及行為分擔，亦顯已超越傷害犯意」等情，認乙○○與其他共同被告間有致告訴人於死之不確定故意之共同犯意聯絡；然本案告訴人受有刀傷並引發氣胸而造成生命危險，係因丁○○及不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人身體猛力揮砍所致，此乃原判決所認定之事實，再據丁○○與廖○潔之證述，丁○○係在告訴人遭圍打後才到達，足見乙○○持棒球棍毆打告訴人時，告訴人尚未遭到任何砍殺，而乙○○雖有出資購買西瓜刀，然該行為尚未達殺人之著手，是原判決漏未說明乙○○與其他共犯間究有如何之犯意聯絡、行為分擔，顯有調查未盡與理由不備之違誤。㈢、丙○○部分：⒈原判決事實欄記載丙○○等人「均明知所持電擊棒足使人昏迷，喪失反抗逃離能力，鋒利尖銳之兇器西瓜刀乃金屬材質、刀刃鋒利之堅硬器具，棒球棍則為質地堅硬之棍棒器具；倘持電擊棒電擊使他人癱瘓，再以西瓜刀、棒球棍朝人之頭部、胸部、腹部等身體重要部位揮砍、敲擊，足以致人於死，竟共同基於縱因此導致王宏哲死亡亦不違背其等本意之不確定殺人犯意聯絡……」等語，則原判決既認丙○○等人有明知之直接故意，卻又謂其等之行為係不違背其等本意之間接故意，論述內容即前後矛盾。又本案依卷內證據顯示，丙○○僅實施以棒球棍毆打告訴人之傷害行為，且自廖○潔及告訴人之證詞，亦可知悉經廖○潔制止後，在場之丙○○及其他共同被告等人即罷手離去，當時王宏哲尚存有意識，足見丙○○及其他共同被告等人並無殺人之犯意，原判決遽論丙○○應負共同殺人未遂責任，顯有適用法規錯誤之違法。⒉再綜觀卷內資料，未見丙○○知悉有人持西瓜刀到案發現場之任何證據，亦無其他共同被告證稱丙○○有參與購買西瓜刀之謀議，且原判決復認定丙○○僅持棒球棍毆打告訴人背部 2次，並未隨同其他共同被告前往購買西瓜刀及持西瓜刀犯案，丙○○更一再堅稱伊事前不知道有人購買西瓜刀到場，足見丙○○沒有殺人之犯意；原判決未敘明丙○○如何參與購買西瓜刀備以犯案之謀議，率認丙○○有參與本案之犯意聯絡，顯係判決所憑與卷內資料不符，有認定事實不依證據及理由不備之違法。⒊原判決憑童綜合醫院民國103年2月6 日發出之病危通知、103年10月21日及104年1月23 日函覆告訴人傷後情形等，認告訴人因傷引發氣血胸，如無緊急醫療處置有立即之生命危險；然通常受傷之患者，醫院均不能輕忽，本案告訴人已接受緊急醫療處置，衡情即不致有生命危險，原判決未詳查童綜合醫院發出之病危通知是否為一般醫院之通例，是否符合醫療常規等，即援引該病危通知為丙○○等涉犯殺人未遂罪之重要證據，足認有應調查職責未盡之違誤。況童綜合醫院就告訴人傷後情況之歷次函覆，均載明告訴人左上肢因周邊神經損傷，已達重大不治或減損機能之重傷，此與卷附臺中榮民總醫院105年3月18日記載告訴人左上肢機能有減損但未達嚴重減損程度之函覆內容，有重大差異，原判決未就此等差異加以調查，逕以告訴人經現代醫療復健方得康復，並不影響其受有上開嚴重傷勢之認定，顯有判決理由矛盾與不備之違法。㈣、甲○○部分：⒈本件甲○○係因劉泓劭、廖○潔與告訴人有不快，經乙○○藉故邀約告訴人外出見面，才與其他共同被告前往案發地點，然甲○○與告訴人間無深仇大恨，自不可能存有殺人之犯意及動機，且案發過程甲○○未下車參與圍毆告訴人，無法預見其他共同被告是否持刀砍傷被害人之行為，其他共同被告亦證述甲○○未參與提議買刀，現場錄影光碟亦未有甲○○參與砍人之畫面，是甲○○至多只能預見共同被告下車後可能會對告訴人為傷害或恐嚇等行為；原判決對甲○○能否預見其他共同被告持刀砍人乙事並未說明，亦未交待其等間有何共同犯意聯絡之認定，更未探究甲○○有無殺人之動機與犯意，遽論甲○○與其他共同被告有共同正犯關係，自有調查職責未盡及理由不備之違法。⒉共同被告乙○○於第一審時證稱甲○○未曾主動提議要對告訴人動手，亦未下車購買西瓜刀，該西瓜刀係為防身而用，非出於殺人犯意，足證甲○○無從知悉其他共同被告有下車購買西瓜刀等情，自難認其與其他共同被告間有任何犯意聯絡及行為分擔；且乙○○上車後，係將有包裝之西瓜刀丟到甲○○座位之腳踏墊上，甲○○僅將車門打開由其他共同被告自行拿取，對於該包裝內係西瓜刀亦不知情，原判決逕認甲○○有發放西瓜刀之行為，實與事實不符。⒊甲○○在本案的參與過程、參與內容及行為分擔，攸關犯罪事實之認定，應有進一步釐清之必要，又刑法第57條以行為人之責任為量刑基礎，本案各行為人主觀犯意不同，角色分工有別，則原判決於量刑時未審酌甲○○與其他共同被告罪責嚴重性是否相同，其科刑與罪責原則及公平原則不符，應有再行斟酌之餘地各等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等4人確有本件犯行，係依憑其等4 人之部分供述（4人均坦承與劉泓劭、共同被告吳啟仁及少年廖○潔等人，有於103年2月5 日晚間在臺中市北屯區「三角公園」集合後，甲○○與劉泓劭、乙○○、吳啟仁等人至臺中市大雅路某五金行購買約4 把西瓜刀，買得西瓜刀後，由甲○○開車，並由其將西瓜刀交給丁○○，由丁○○、年籍、姓名均不詳之成年男子及劉泓劭、乙○○、丙○○、吳啟仁等人分持西瓜刀、棒球棍、電擊棒至案發現場攻擊告訴人，告訴人因而受有左側嚴重氣血胸、背部及臀部刀傷、左肱骨開放性骨折併左側橈神經損傷、頭部撕裂傷等傷勢等之事實），核與證人即告訴人王宏哲於偵查、第一審所證述之被害情節，及證人吳鎧丞、廖顯文於警詢、偵查、廖○潔、吳○賢於警詢、偵查、臺灣臺中地方法院少年法庭、共同被告劉泓劭、吳啟仁、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○分別於警詢、偵查、第一審所證述之情節一致；及卷附臺中市政府警察局豐原分局馬岡派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、童綜合醫院診斷證明書、急診病歷影本、護理記錄單、病危通知單、103年 10月21日 (103)童醫字第1570號函、104年1月23日 (104)童醫字第0078號函、104年3月27日 (104)童醫字第0409號函暨所附告訴人之病歷、案發地點照片12張、告訴人傷勢照片16張、監視器畫面翻拍照片43張，與扣案之電擊棒1 支等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈本案之發生係因劉泓劭認告訴人有在其臉書上對伊嗆聲，雙方於案發前互不認識，且無仇恨過節，丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、吳啟仁係受劉泓劭之邀前往毆打刀砍告訴人，衡情應尚無直接殺人之動機，而難認有殺害告訴人之直接故意。惟由上訴人4 人於警詢、劉泓劭於警詢、偵查之供述、吳啟仁於偵查、乙○○於偵查、第一審、甲○○於原審之證述，本件劉泓劭、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、吳啟仁、少年廖○潔、吳○賢及年籍、姓名均不詳之成年男子數人用以砍殺告訴人之西瓜刀4 把雖未扣案，然該等供行兇用之西瓜刀係劉泓劭與乙○○、甲○○、吳啟仁於案發當日在臺中市大雅路某五金行新購買，尚未使用過，衡諸一般使用之西瓜刀，刀鋒銳利，屬銳利之刀械，足供為殺害人體之利器，此屬公眾周知之事實，遑論本案供行兇用之西瓜刀係新購且未曾使用過，其鋒利與危險之程度不言可喻，再佐以乙○○於第一審之證述：西瓜刀砍得死人，會流很多血等語。以丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、劉泓劭、吳啟仁等於案發時至少為高中肄業以上學歷、且從事印刷業、油漆工、粗工等職業，均有相當知識及社會歷練，其等對此一般人皆知之常識，要無不知之理。再者，人體背部內有肺臟，乃氣體交換器官，若遭利刃砍殺，將造成血胸或氣胸，影響呼吸，進而造成生命危險，此亦為一般人所周知，丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、劉泓劭、吳啟仁等當有所預見；是其等與少年吳○賢及年籍、姓名均不詳之成年男子數人持上揭4 把新購未曾使用之銳利刀械，持以砍向人之背部，自會造成人生命危險甚明。加以上訴人4 人等人多勢眾，又分持西瓜刀、棒球棍、電擊棒圍毆告訴人，並推由丁○○及年籍、姓名均不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人之身體猛力揮砍，復參諸前揭丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等眾人以上開方式攻擊告訴人身體，致告訴人受有頭頂部、背部、左手上臂、左手前臂、左髖部多處大面積撕裂傷與刀傷之深長傷口，其中一處深達左側胸腔致告訴人左側嚴重氣血胸，因經童綜合醫院於同月6 日發出病危通知，且告訴人受傷後抵達童綜合醫院時意識雖尚清楚，然已呈現急性嚴重休克、皮膚蒼白、冒冷汗、血壓量測不到、脈博每分鐘 135次、呼吸每分鐘25次、背後傷口深及左胸腔，左側氣胸，如無緊急醫療處置有立即之生命危險，顯見丁○○、乙○○、丙○○與其他共同下手等人斯時對告訴人砍殺猛烈、下手極重；再衡以丁○○等人攻擊告訴人之情形，係由劉泓劭將告訴人電擊倒地，旋由其餘之人分別以腳踹告訴人、持西瓜刀、棒球棍等兇器持續揮砍、敲擊之方式攻擊告訴人，持續約1分鐘時間，之後，隨即棄告訴人不顧而逃逸，足徵上訴人4人等斯時有致告訴人於死之不確定犯意甚明。⒉上訴人4 人等人之辯護人雖均以上訴人等與告訴人並無仇恨，且砍殺時間前後僅約1 分鐘，實無殺人之犯意云云為上訴人等辯護。然以現實案例所見，實不乏為洩憤或表達心中不滿或基於其他因素，即動手砍劈素昧平生且毫無仇怨者之事例，況因結怨尋仇等動機與有無犯罪故意亦非可混為一談，有無殺人犯意與作案時間長短亦無何關聯性，故尚難徒憑上訴人4 人等人與告訴人間或無重大仇怨之事，或作案時間僅1 分鐘，即斷定上訴人4 人等必無殺人之犯意。且依其等於本案係糾集多人，且持用甫選購甚為鋒利之西瓜刀等作為犯罪工具，又砍劈本案告訴人之身體多處，造成告訴人之傷勢極重，而人體上半身多滿佈賴以維生之重要臟器，另手部為人體重要動脈所在，倘刻意加重力道後進行砍劈，均可能因而傷重致死或大量出血致死，亦已如前述，堪認上訴人等主觀上對於所為可能致告訴人於死乙節已有預見，而告訴人縱因而確實發生死亡結果，仍不違背上訴人4 人等之本意甚明，是辯護人等之所辯顯不足採信。⒊本件上訴人4 人等圍毆、砍殺告訴人，致告訴人受有前揭嚴重傷勢，並曾經童綜合醫院發出病危通知，有上開卷附童綜合醫院診斷證明書、護理記錄單、急診病歷影本、病危通知單、傷勢照片等可稽。嗣告訴人病情雖經臺中榮民總醫院105年3月18日中榮醫企字第0000000068號函覆以：病患其左手肘關節活動受限符合勞保失能給付標準第11-40 項「一上肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能者」，失能等級第13級，上肢機能有減損但未達嚴重減損程度等情，然此乃告訴人經現代醫療復健方得以逐漸康復，並不影響其受有上開嚴重傷勢之認定。⒋甲○○在原審辯稱告訴人遭砍殺時伊在車上，未下車，且伊僅將西瓜刀交予丁○○，並無分發情事，是無殺人犯意云云，然甲○○與乙○○等是日原未攜帶兇器，卻執意預先共同購得多達4 把之西瓜刀，且購得西瓜刀後由甲○○開車載其餘行兇者及兇器至犯案現場，其於警詢亦明確供稱伊除將西瓜刀交給丁○○外，並有發予綽號「花喬巴」之男子（警卷第29頁。該人為吳鎧丞）；由甲○○共同前往購刀，又開車載運行兇者及兇器至現場，並至少發放部分兇器供行兇，且於其餘行兇者下車行兇時，伊亦未開車離去，顯係在場伺機接應，迄其餘行兇者砍殺告訴人後，又載乙○○及劉泓劭離去，並再赴臺中市北屯區某永和豆漿店商討後續事宜，顯係利用其他共犯砍殺作為，而遂行其主觀犯意，自無從以其或未下車，即任其脫免共同殺人罪責各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示意思之方法，復不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不可。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。而刑法上之殺人未遂罪，倘多數人下手實施毆打、砍殺被害人，基於犯意聯絡，屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就行為之結果，均應同負責任，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。原判決已說明上訴人4 人等眾人基於先後形成殺人不確定故意之共同犯意聯絡，分別劉泓劭以電擊棒電擊告訴人腹部，某年籍、姓名均不詳之成年男子持西瓜刀朝告訴人背部、左手臂猛砍，丁○○持西瓜刀朝告訴人之大腿、腰部砍擊，丙○○持棒球棍毆打告訴人背部、乙○○持棒球棍毆打告訴人臀部、腰部、少年吳○賢亦另持棒球棍朝告訴人之臀部、腰部毆打，另名年籍、姓名不詳之成年男子亦持棒球棍毆打告訴人之頭部，吳啟仁徒手毆打告訴人（甲○○則在車上伺機接應），導致告訴人受有前揭嚴重傷勢，其等均應對殺害告訴人未遂之結果同負其責。原審因認其等均為本案殺人未遂犯行之共同正犯，要無採證違法、理由矛盾與不備或調查未盡之違誤可言。丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨、甲○○上訴意旨⒈⒉或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。原判決關於甲○○共同殺人未遂犯行之量刑，已說明：審酌其與告訴人素不相識，並無恩怨，僅因劉泓劭或有與告訴人在臉書上互嗆情事，即經劉泓劭糾集後共同參與砍殺圍毆告訴人，嚴重危害社會治安，惟其參與情節、角色、涉入深淺與其他共犯有所不同，且酌以本案最後造成告訴人上開嚴重之傷勢及後遺症，犯後迄未與告訴人達成和解賠償損害，態度不佳，兼衡甲○○之知識程度、職業與家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月尚稱妥適等情（原判決第34、35頁）。已以行為人之責任為基礎，兼顧上訴人有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第57條所列各款情狀，而為刑之量定，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑亦無裁量權濫用，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。甲○○上訴意旨⒊徒以自己說詞，單純就原審前述量刑職權之適法行使而為指摘，殊非第三審上訴之適法理由。

㈢綜上，上訴人4 人之上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭