最高法院106年度台上字第201號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第201號

上訴人

徐百翊（原名徐綜壕）

上訴人

廖慧穎（原名廖碧鶯）

共同選任辯護人

高明哲律師

共同選任辯護人

任俞仲律師

上訴人

周 全

　　　　　　曾茂林

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年3 月31日第二審判決（104 年度上訴字第298 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12384 、19454 號、99年度偵字第13985 號、100 年度偵字第5359號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人徐百翊如原判決犯罪事實欄二之㈠、二之㈡編號2 、3 、5 至8 、10至15所示；上訴人廖慧穎如原判決犯罪事實欄二之㈠所載其中如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52、二之㈡編號12至15所示；上訴人周全如原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、5 至8 、10至14所示；上訴人曾茂林如原判決犯罪事實欄二之㈡編號3 所示）部分：本件原判決認定徐百翊與楊健華（已歿，經檢察官另為不起訴處分）、大陸地區成年男子王志強（所涉犯行業經大陸地區福州市人民檢察院審查起訴）共組人蛇集團，為達私行運送大陸地區孩童（下稱大陸孩童）偷渡至美國，藉此牟取高額不法利益之目的，渠等為此約定各自分擔部分犯罪行為之實行，即由徐百翊、廖慧穎（廖慧穎於民國97年2 月之後始參與）在臺灣地區以偽造護照申請書之方式，持向外交部領事事務局申請得如原判決附表一編號1 至53「被冒名臺灣孩童」欄所示臺灣孩童（下稱臺灣孩童）名義之中華民國護照（上述部分即原判決犯罪事實欄二之㈠所載關於徐百翊之犯行部分，以及同上犯罪事實欄所載其中如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52所載關於廖慧穎之犯行部分），以及由王志強在大陸地區偽造「頂位者」（即頂替臺灣孩童自臺灣搭機至香港者）之不實登機證，暨由徐百翊等在臺灣孩童之登機證上偽造移民署出境章後，由徐百翊、廖慧穎、周全、曾茂林（廖慧穎、周全、曾茂林均僅參與後述部分犯行）等尋得或偕同「交通媽咪」（即協助陪同大陸孩童持臺灣孩童名義之中華民國護照自香港偷渡至美國之女子）及「頂位者」等人在桃園國際機場，以如原判決事實欄所載行使偽造私文書（行使載有「頂位者」英文姓名之偽造登機證），行使偽造準公文書（行使蓋印偽造移民署出境查驗章戳之臺灣孩童登機證）之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人（即「頂位者」）至香港，用以製造臺灣孩童有自臺灣搭機至香港之紀錄，繼由「交通媽咪」協助陪同大陸孩童持臺灣孩童名義之中華民國護照自香港偷渡至美國（上述部分即原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、3 、5 至8 、10至15所載關於徐百翊之犯行；原判決犯罪事實欄二之㈡編號12至15所載關於廖慧穎之犯行；原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、5 至8 、10至14所載關於周全之犯行；原判決犯罪事實欄二之㈡編號3 所載關於曾茂林之犯行部分）之犯行，因而維持第一審就徐百翊如原判決犯罪事實欄二之㈠所載部分之犯行，廖慧穎如原判決犯罪事實欄二之㈠所載其中如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52所載部分之犯行，均依接續犯及想像競合犯關係從一重論徐百翊、廖慧穎以共同行使偽造私文書罪（徐百翊為累犯），分別各量處如原判決附表甲事實欄二之㈠主文欄所示之刑，並宣告相關之物均沒收；以及就徐百翊如原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、3 、5 至8 、10至15所載部分之犯行，廖慧穎如原判決犯罪事實欄二之㈡編號12至15所載部分之犯行，周全如原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、5 至8 、10至14所載部分之犯行，曾茂林如原判決犯罪事實欄二之㈡編號3 所載部分之犯行，均依想像競合犯關係從一重論徐百翊、廖慧穎、周全、曾茂林以共同行使偽造公文書罪（其中徐百翊共犯12罪〈均累犯〉、廖慧穎共犯4罪、周全共犯10罪、曾茂林僅犯1 罪，上訴人等4 人關於如原判決事實欄二之㈡編號10至13、15所示部分均係成年人利用少年共同為之），分別各量處如原判決附表甲事實欄二之㈡各該同上編號主文欄所示之刑，並宣告相關之物均沒收之判決，而駁回檢察官對徐百翊、周全相關部分及上訴人等就上開部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近之時、地，分數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之法益，而其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。本件依原判決犯罪事實欄二之㈠關於收購證件冒名申請中華民國護照部分之認定，徐百翊與楊健華、鄧穩勝等先後於「96年至98年間」，以及廖慧穎先後於「97年2 月2 日起至98年間」，與真實姓名年籍不詳自稱「郭先生」、「大姐」、「郭志明」、「彭秀蓮」之成年男女，及另外數名真實姓名年籍不詳成年人，以原判決犯罪事實欄二之㈠編號1 之①至⑭所示之方式，向如原判決附表一編號1 至53「提供身分證影本及戶籍謄本者」欄所示之人，取得「被冒名臺灣孩童」欄所示孩童之國民身分證及戶籍謄本後，交予在凱悅旅行社任職之廖慧穎或不知情之旅行社業者，由徐百翊、楊健華、鄧穩勝、廖慧穎或不知情之旅行社業者，分別以冒用如原判決附表一編號1 至53「護照申請書偽造之申請人簽名╱偽造之父、母、監護人簽名」欄所示之人之名義偽造53份護照申請書，並於「如原判決附表一編號1 至53『申辦護照時間』欄所示之日期」，分別持向外交部領事事務局申請核發如原判決附表一編號1 至53「被冒名臺灣孩童」欄所載臺灣孩童名義之中華民國護照（其內均冒貼大陸孩童照片），足以生損害於外交部領事事務局對護照核發之正確性，暨足以生損害於如原判決附表一編號1 至53「被冒名臺灣孩童」欄所載之臺灣孩童，暨如原判決附表一編號1 至53「護照申請書偽造之申請人簽名╱偽造之父、母、監護人簽名」欄所載之被冒用名義之人等情（見原判決第5 頁倒數第10行至第10頁第16行）。果爾，則徐百翊既係先後於「96年至98年間」，以及廖慧穎既係先後於「97年2 月2 日起至98年間」，分別冒用不同人之名義偽造共53份之護照申請書，並於「如原判決附表一編號1 至53『申護護照時間』欄所示之日期（即自96年6 月29日起至98年4 月29日止）」，分別持向外交部領事事務局申請核發如原判決附表一編號1 至53「被冒名臺灣孩童」欄所載臺灣孩童名義之中華民國護照（其內均冒貼大陸孩童照片）；其前後53次之偽造護照申請書及冒用名義申請護照之行為，除被害人之名義及犯罪時間俱屬不同外，徐百翊、廖慧穎第一次犯行與最後一次犯行並分別相隔將近2 年及數月之久，其等各次犯行在客觀上似均屬可分而具有相當獨立性，能否謂係屬同一偽造護照申請書及冒用名義申請護照行為之數個舉動而於密切接近之時、地接續實行，而僅應論以接續犯之包括一罪？猶有進一步審究釐清之必要。

究竟徐百翊、廖慧穎前揭多次行為，均係基於單一之目的及犯意而反覆接續為之？抑係渠等各針對不同之被害人而分別起意為之？若屬前者，何以徐百翊、廖慧穎第一次犯行與最後一次犯行竟分別相隔將近2 年及數月之久，其原因何在？以上疑點與徐百翊、廖慧穎如原判決犯罪事實欄二之㈠所載部分之行為，究應論以接續犯一罪，抑應予分論併罰攸關，猶有詳加釐清及說明之必要。原審對此項疑點未詳加釐清論敘明白，遽就徐百翊、廖慧穎所為如原判決犯罪事實欄二之㈠所載部分之多次行為均各論以接續犯一罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、有罪判決書之事實欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明之間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。⑴、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，以及同法第216 條、第220 條第1 項、第211條之行使偽造準公文書罪，除須有行使偽造私文書及準公文書之外在客觀行為外，尚須其行為之結果足以生損害於公眾或他人，方足構成。原判決認徐百翊所為如其犯罪事實欄二之㈡編號2 、3 、5 至8 、10至15所載，廖慧穎所為如其犯罪事實欄二之㈡編號12至15所載，周全所為如其犯罪事實欄二之㈡編號2 、5 至8、10至14所載，曾茂林所為如其犯罪事實欄二之㈡編號3 所載犯行部分，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2 項臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器私行運送大陸地區人民前往臺灣地區與大陸地區以外國家之規定，而犯同條例第80條第1 項前段之罪，以及入出國及移民法第73條第1 項在機場以其他非法方法利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪，暨犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪（行使載有「頂位者」英文姓名之偽造登機證），及刑法第216 條、第220 條第1 項、第211 條行使偽造準公文書罪（行使蓋印偽造移民署出境查驗章戳之登機證），因而維持第一審關於就上開部分均依想像競合犯關係從一重論上訴人等4 人以行使偽造公文書罪（徐百翊共12罪、廖慧穎共4 罪、周全共10罪、曾茂林1 罪）之判決，而駁回上訴人等4 人在第二審對於上開罪名之上訴。惟原判決對於上訴人等4 人所犯上開之行使偽造私文書及行使偽造準公文書罪，是否均足以生損害於公眾或他人？均未於犯罪事實欄詳予調查認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，遽就上訴人等論以上述罪名，依上述說明，自嫌失據。⑵、原判決於理由內說明徐百翊、周全就如其犯罪事實欄二之㈡編號10、11所示之犯行，徐百翊、廖慧穎、周全就如其犯罪事實欄二之㈡編號12、13所示之犯行，徐百翊、廖慧穎就如其犯罪事實欄二之㈡編號15所示之犯行，所尋得擔任頂位者之張瑞銘、蔡晶鈴，尚有利用渠等不知情之未滿18歲子女張○瑄、張○華、張○韵為之，徐百翊、廖慧穎、周全前開犯行均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑等情（見原判決第135 頁第4 至12行），因而維持第一審關於就上開部分均論徐百翊、周全、廖慧穎以成年人利用少年共同行使偽造公文書罪之判決，而駁回徐百翊、周全、廖慧穎在第二審對於前揭之罪之上訴。惟原判決並未說明其憑以認定張○瑄、張○華、張○韵均係屬未滿18歲之少年之證據及理由，遽認張○瑄、張○華、張○韵均係屬未滿18歲之少年，而對徐百翊、廖慧穎、周全上開犯行均依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，則其適用法則是否允當，本院自無從審斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。

㈢、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此間，均須一致，苟其事實記載與理由說明，不相一致，或理由說明彼此之間互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379 條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其犯罪事實欄二之㈠內認定廖慧穎於97年2 月2 日應徐百翊邀約擔任「交通媽咪」後，知悉楊健華、鄧穩勝、徐百翊等人提供之國民身分證影本、戶籍謄本及孩童相片係供偷渡之大陸孩童使用，且申請人「現住地址」

亦係徐百翊等人任意翻找電話簿抄錄而來，廖慧穎當可預見徐百翊等人可能係以不詳方式取得國民身分證影本及戶籍謄本後，冒名申請臺灣孩童中華民國護照，詎其仍基於縱徐百翊等人所委託申請之臺灣孩童中華民國護照可能係冒名申請，亦不違背其為徐百翊等人填寫護照申請書以冒名申請護照之不確定故意，仍與徐百翊、楊健華、鄧穩勝共同基於偽造私文書後持以行使、冒用名義申請護照之犯意聯絡，陸續以上開方式向外交部領事事務局申請核發貼有大陸孩童相片之臺灣孩童名義中華民國護照，足以生損害於外交部領事事務局對護照核發之正確性及如原判決附表一編號1 至53「被冒名臺灣孩童」、「護照申請書偽造之申請人簽名╱偽造之父、母、監護人簽名」欄所示之人（見原判決第10頁第2 至16行），以及於理由內說明：核廖慧穎如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52（即97年2 月之後）所為部分，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及修正前護照條例第23條第4 項之冒用名義申請護照罪等旨（見原判決第126 頁第9 至13行），依此認定及說明，似認定廖慧穎僅就如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52所示犯行部分，與徐百翊等互有犯意聯絡及行為分擔。惟原判決於理由內卻又認第一審判決說明如原判決附表一編號1 至53所示「被冒名之臺灣孩童」護照申請書，業經廖慧穎及旅行社業者持以向外交部領事事務局申辦中華民國護照，已非廖慧穎等人所有之物，惟其上「護照申請書偽造之申請人簽名╱偽造之父、母、監護人簽名」欄所示偽造之署押，係徐百翊、廖慧穎、鄧穩勝、楊健華、王志強等人蛇集團成員，共同犯如原判決犯罪事實欄二之㈠冒名申請護照犯行所用，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收，於法並無不合（見原判決第137 頁第21至28行），因而維持第一審關於就如原判決事實欄二之㈠所示部分論廖慧穎以共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑10月，並諭知如原判決附表一（編號1 至53）「護照申請書偽造之申請人簽名╱偽造之父、母、監護人簽名」欄所示之署押均沒收之判決，而駁回廖慧穎在第二審就該部分之上訴（見原判決第216 頁附表甲事實欄二之㈠主文欄所載），似又認定廖慧穎就如原判決附表一編號1 至53所示犯行部分，均與徐百翊等人互有犯意聯絡及行為分擔。是原判決事實及理由內所認定廖慧穎僅參與如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52（即97年2 月以後所為）所示部分之犯行，與其理由說明及主文諭知廖慧穎參與如原判決附表一編號1 至53所示部分之犯行，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟廖慧穎所參與者，係原判決附表一所示何部分之犯行？何人與其互有犯意聯絡及行為分擔？此攸關廖慧穎參與如原判決事實欄二之

㈠所示犯罪事實範圍之認定，且影響於廖慧穎刑責輕重之論斷，自有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前刑法第55條關於牽連犯之規定經廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以刑法第55條前段之想像競合犯或依數罪併罰予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。原判決於其事實欄認定徐百翊與楊健華及大陸地區成年男子王志強共組人蛇集團，為達私行運送大陸地區孩童偷渡至美國，藉此牟取高額不法利益之目的，渠等乃約定分擔部分犯罪行為之實行，即由徐百翊、廖慧穎（廖慧穎於97年2 月2 日之後始參與）在臺灣地區以偽造護照申請書之方式，持向外交部領事事務局申請得如原判決附表一編號1 至53所示之臺灣孩童名義之中華民國護照（上述部分即原判決犯罪事實欄二之㈠所載關於徐百翊之犯行部分，以及同上犯罪事實欄所載其中如原判決附表一編號6 、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52所示關於廖慧穎之犯行部分），以及由王志強在大陸地區偽造「頂位者」之不實登機證，暨由徐百翊等在臺灣孩童之登機證上偽造移民署出境章後，由徐百翊、廖慧穎（廖慧穎於97年2 月2 日之後始參與）等偕同「交通媽咪」及「頂位者」

等人在桃園國際機場，以如原判決事實欄所載行使偽造私文書（行使載有「頂位者」英文姓名之偽造登機證）及行使偽造準公文書（行使蓋印偽造移民署出境查驗章戳之臺灣孩童登機證）之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人（即「頂位者」）至香港，用以製造臺灣孩童有自臺灣搭機至香港之紀錄，繼由「交通媽咪」協助陪同大陸孩童持臺灣孩童名義之中華民國護照自香港偷渡至美國（上述部分即原判決犯罪事實欄二之㈡編號2 、3 、5 至8 、10至15所載關於徐百翊之犯行部分，以及同上犯罪事實欄編號12至15所載關於廖慧穎之犯行部分）等情。苟俱屬無訛，徐百翊、廖慧穎關於如原判決事實欄二之㈠、㈡所載之前述各次犯行，其目的既均係為私行運送特定之大陸孩童偷渡至美國，且其犯罪過程並係由多人各自分擔部分犯罪行為之實行，則徐百翊、廖慧穎各該犯行間是否有實行之行為完全或局部同一之情形？

以上疑點與徐百翊、廖慧穎前揭犯行是否有刑法第55條前段關於想像競合犯規定之適用攸關，於徐百翊、廖慧穎之利益難謂無重大關係，自有詳予查明釐清之必要。乃原審就前揭有利於徐百翊、廖慧穎之重要疑點未詳加調查釐清，遽予分論併罰而為不利於渠等2 人之認定，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決就廖慧穎說明應不另為無罪諭知部分（見原判決第146 頁第9 行至第147 頁倒數第7 行），基於審判不可分原則，應併予發回。又上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行，原審關於沒收部分未及適用新法，案經發回，應併注意及之，附此敘明。

貳、上訴駁回（即原判關於徐百翊如其犯罪事實欄二之㈡編號1、4 、9 、16所示；廖慧穎如其犯罪事實欄二之㈡編號3 、9 所示；周全如其犯罪事實欄二之㈡編號1 、3 、4 、9 所示）部分：徐百翊、廖慧穎於其上訴狀內均記載對原判決全部提起上訴（即渠等對違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外國家之規定部分，亦均已上訴）。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。周全對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即其對違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外國家之規定部分，亦均已上訴）。而刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決關於認定徐百翊、廖慧穎、周全違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外國家之規定部分（即原判關於徐百翊如其犯罪事實欄二之㈡編號1 、4 、 9、16所示；廖慧穎如其犯罪事實欄二之㈡編號3 、9 所示；周全如其犯罪事實欄二之㈡編號1 、3 、4 、9 所示，見原判決第127 頁第1 至8 行），係屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，且均經第一審及原審為有罪之判決，而此部分與本案其他得上訴於第三審法院部分無何實質上或裁判上一罪之關係，自無從適用審判不可分原則一併予以審判，則依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，徐百翊、廖慧穎、周全復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭