最高法院一○六年度台上字第二○五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第二○五四號

上訴人

許明發

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○六年三月二十二日第二審判決（一○五年度上訴字第一○四四號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○四年度偵字第六二八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人許明發犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：系爭槍枝未經實際試射，單位動能如何？是否符合殺傷力之標準？原審未予調查，僅以鑑定意見為據，尚非適法；上訴人犯後坦承不諱，原審不依刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之違失云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：㈠、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認鑑定結果為不可採。原判決依憑上訴人之自白，證人康進榮之證言，雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及扣案槍枝、子彈、彈頭等證據資料，資以認定上訴人未經許可，持有具有殺傷力之槍枝、子彈等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並敘明扣案改造手槍，經刑事警察局鑑驗結果，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，扣案非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，該鑑定足以採信之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項，原審未認上訴人本件犯行客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈢、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭