最高法院106年度台上字第2232號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2232號

上訴人

江文正

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月18日第二審判決（106年度上訴字第874號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字26754號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於如原判決附表 (下稱附表) 一編號7部分之科刑判決，改判仍論處上訴人江文正如該編號7所示販賣第二級毒品累犯罪刑（均處有期徒刑）及沒收。另維持第一審論處上訴人如附表一編號1至6所示販賣第二級毒品累犯6罪刑（均處有期徒刑）、附表二編號1至2 所示轉讓禁藥累犯2 罪刑及為相關沒收宣告之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行有期徒刑7年2月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又刑之量定及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，亦不得指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其於偵審中均已坦承犯行，且對象僅限吸毒友儕間互通有無，數量甚微，未從中獲利，復因本案家庭破碎，請從輕量刑，期能早日返家扶養年邁父母及幼女，原審量刑及定應執行刑實屬過重，有違比例及罪刑相當原則等語。經核均係憑持己見，對原審得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭