最高法院106年度台上字第2766號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第2766號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌

上訴人

即被告

黃富祥（原名黃耀鋒、黃榮信）

即被告

選 任

辯護人

彭大勇律師

被告

洪瑋澤（原名洪偉徨）

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年6 月30日第二審判決（105 年度上訴字第1017號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告黃富祥（原名黃耀鋒、黃榮信）、被告洪瑋澤（原名洪偉徨）有如其事實欄所載共同非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，及殺人未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告等共同犯殺人未遂罪刑及沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。原判決事實欄內，記載：「黃富祥恐談判時對方人多勢眾，無法談妥債務時，劉廣華、楊志傑會對其等不利。明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，…非經中央主管機關許可，不得持有，仍於（民國）104 年11月30日談判日前約一星期左右之某日，在不詳地點、自不詳成年男子〈真實姓名、年籍不詳〉取得具有殺傷力之改造手槍1 支，…具殺傷力之非制式子彈9 顆…，並將上開槍枝及子彈交予洪瑋澤，囑洪瑋澤放在所駕駛之車牌號碼0000 -00號自小客貨車內…，以備談判時不時之需」等情（見原判決第2 頁第2 至15行）；其理由欄內，則說明：「被告黃富祥為了與洪瑋澤前往與劉廣華等人談判處理債務，而有預備槍枝子彈以備不時之需，並與洪瑋澤共同持有該槍枝子彈，其共同持有該槍枝子彈與嗣後對劉廣華開槍為犯罪行為間，二者犯罪目的單一，且行為間亦有部分合致，此部分即合於上述一行為觸犯數罪名之想像競合犯之概念…，應依刑法第55條規定，從一重以殺人未遂罪處斷」等旨（見原判決第26頁倒數第4 至14行）。既然認定被告等持有上開槍、彈，和其等對劉廣華開槍的時間，已經相距約一星期，則時間似難認緊接；又既然認定被告等持有該槍、彈之目的，係因恐談判時，對方人多勢眾，會對其等不利，乃準備不時之需，則被告等或為壯大聲勢，或供自衛之用，或僅有恐嚇、傷害等犯意，亦非絕無可能，如何能逕行認係專為「殺人」之特定犯罪而持有該槍、彈；另外，原判決事實欄內，復載敘：談判當日，洪瑋澤駕車搭載黃富祥前往現場，因黃富祥、洪瑋澤遲到約1 小時，且未還款，引發劉廣華、楊志傑不滿，楊志傑取出不明之黑色棍狀物品，黃富祥認有危險，乃起身並推洪瑋澤一下以示意，洪瑋澤便與黃富祥快速折返上揭車輛取出槍、彈等文（見原判決第3頁第5 至12行），倘屬實情，則被告等似因當日突發狀況，始臨時起意取出槍、彈，原審卻逕謂被告等持有該槍、彈後，即緊密實行殺人未遂犯罪，屬一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，似有矛盾，自有再詳予勾稽研求的餘地。

㈡按證據的證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷的職權，然其所為判斷，仍應受客觀的經驗法則與論理法則所支配，非可單憑主觀任意為之，且法院應就其調查所得的各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而予單獨評價，否則難謂適法；又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文，故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有調查未盡之違失。原判決認定黃富祥取得上開槍、彈的時間，因黃富祥始終否認犯罪，主要應係依憑洪瑋澤於偵查中，指證：（問：槍是誰的？為何在你車上？）黃富祥的。11月20幾日放的，…在11月30日前一個禮拜，黃富祥就叫我把槍放在0000-00車上等語（見原判決第9頁倒數第7至12行），但洪瑋澤於同日偵查中，另供證：我認識黃富祥的時候，就知道他有槍；槍一開始是放在（黃富祥位於）楠梓的倉庫，我有帶偵查隊去看，後來又從楠梓拿到黃富祥博愛四路的住處，…黃富祥在他博愛四路的家把槍交給我（見偵查卷第62頁）；嗣於第一審105年9月1日審理中，證稱：（問：你與被告黃富祥何時認識？）去年4、5月。以前受僱於黃富祥的公司，幫他收錢，他提供我生活費，我住在他家2、3個月各等語（見原審卷二第196頁背面、第205頁背面、第206頁正面）。倘若無訛，則黃富祥持有該槍、彈的時間，似為104年4、5月以前，即與原判決認定係於同年11月30日前一星期左右的時間不符，原判決理由欄內，雖說明：被告黃富祥係何時開始持有該扣案槍枝子彈，除洪瑋澤一己之指述外，並無其他證據證明，無從單依洪瑋澤所稱，而推論黃富祥於案發前早已因另故取得該槍、彈等旨（見原判決第23頁倒數第4至10行），然而既已造成對於洪瑋澤上開之供證，有分別割裂觀察而單獨評價情形，究竟實情如何？非不得再傳訊洪瑋澤進行詰問究明，甚至命其提出相關佐證釐清（例如是否尚有他人得以證實或其他事證足以勾稽等等）。上情涉及被告等究竟係於何時取得上開槍、彈，及與其等對劉廣華開槍犯罪事實的關係為何？乃原審未詳為調查、根究明白，即遽為上開認定，不無調查未盡的瑕疵。

㈢有罪判決書所認定記載的事實，為判斷其適用法令當否的準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關的事實，詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定的證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，才為合法，倘若事實認定與理由說明，不相一致，依刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，屬於判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷的原因。原判決理由欄內，說明：劉廣華、楊志傑均明確指證係黃富祥朝劉廣華站立的方向開槍，核與洪瑋澤於偵查及第一審所述是黃富祥開槍相符等情，認定是黃富祥持槍射擊等文（見原判決第12至19頁），然事實欄內，僅載敘：「黃富祥、洪瑋澤均能預見若持槍朝有人所在之方向射擊，有可能造成擊中對方身體重要、致命之部位，而發生死亡結果之高度危險，猶基於縱有人因其開槍行為而死亡，容任其發生亦不違背其本意之不確定故意，即持槍朝劉廣華站立之方向發射…」（見原判決第3 頁倒數第5 至9 行），並未明確認定係由何人持槍射擊；又原判決理由欄內，既謂被告等「共同」持有該槍、彈，與對劉廣華開槍行為間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，但於事實欄內，並無記載被告等如何出於「共同」持有該槍、彈及縱令置他人於死亦不違背其本意之殺人故意等「犯意聯絡」，足見其上開事實認定與理由說明，猶非完全一致，亦有未合。

㈣原判決上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，既影響事實的確定，有事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，或為法律適用當否之判斷。應認原判決具有撤銷發回更審的原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭