最高法院106年度台上字第2906號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2906號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

邱俊誥

　　　　　　鍾光賢

上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年10月26日第二審判決（105 年度上訴字第1399號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第19757 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：

㈠依原判決認定之犯罪事實，被告邱俊誥與所屬詐欺集團成員共同於民國100 年8 月26日，向告訴人黃贅詐得現金新臺幣（下同）120 萬元後，將款項交回所屬詐欺集團；復與所屬詐欺集團成員及被告鍾光賢共同於100 年8 月30日，向告訴人詐得現金60萬元、130 萬元後，將款項交回所屬詐欺集團。被告邱俊誥為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得共310 萬元；被告鍾光賢亦為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得共190 萬元。原判決未依新修正之刑法第38條之1第1項、第2項第2款相關沒收規定予以沒收，容有違背法令。

㈡對於被告有利或不利之證據，何者可採，何者應捨棄，固屬事實審法院判斷之權，惟其判斷須合乎論理法則及經驗法則，並應綜合全卷資料，不能單憑被告片面陳述予以論斷，否則即有理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處被告等共同行使偽造公文書罪刑（邱俊誥2 罪、鍾光賢1 罪）及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：邱俊誥返還告訴人之款項，已逾其實際犯罪所得；無法證明鍾光賢確有犯罪所得，或縱有犯罪所得亦非鉅，遽予酌定金額沒收，有過苛之虞；均不予宣告沒收。已依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠依105 年7 月1 日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合全卷卷證資料及調查所得認定之。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項規定甚明。原判決因邱俊誥返還告訴人之金額，已逾其實際犯罪所得，不予宣告沒收，並無違法。

㈡刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決定。又沒收屬刑事處分，應由代表國家之檢察官就沒收之前提事實，負舉證責任，於待證事實不能證明或陷於真偽不明時，應為有利於被告之認定。故縱鍾光賢有犯罪所得，然檢察官未能證明鍾光賢實際分受之詐欺款項數額，原審參照同任車手之邱俊誥所收取之報酬數額，認鍾光賢之犯罪所得非鉅，遽予酌定金額沒收，有過苛之虞，未宣告沒收其犯罪所得，核屬事實審法院裁量、判斷職權之適法行使，尚無悖乎經驗法則及論理法則，自不得任指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決不當，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭