最高法院106年度台上字第3211號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3211號

上訴人

陳富貴

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年11月30日第二審判決（105 年度上訴字第131 號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104 年度偵字第845 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳富貴有原判決所引用之第一審判決犯罪事實欄所示之在國有山坡地非法墾殖、占用致水土流失未遂之犯行2 次，因而維持第一審論上訴人犯水土保持法第32條第4 項之非法墾殖及非法墾殖、占用，致水土流失未遂罪，各1罪，各量處有期徒刑6月，均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑9 月及諭知易科罰金折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略以：本件國有山坡地早在民國82年前即由上訴人之舅媽楊雪梅租用耕作，斷租後准予以繳納占用使用補償金方式繼續使用，並由上訴人長年協助耕作葉菜、瓜類等植物以謀生。嗣於103 年重新開放申租，上訴人遂以楊雪梅及舅父之代理人名義多次向財政部國有財產署申請承租，卻遭遇困難，證人即財政部國有財產署北區分署臺東辦事處主任沈碧恕並稱：上訴人放任土地荒蕪，有違申租要件中續作現況之事實，上訴人乃聽從辦事處內一位洪先生跟伊說：只要不用怪手，單純用手都是可以的等語，始在臺東縣卑南鄉三塊厝676、676-1、676-2地號所示紅線部分 (下稱系爭676地號等3 筆土地）僱工持鍊鋸、鐮刀清除雜草雜木，以達成有耕作之現況，縱認上訴人有誤解沈碧恕之語意，然主觀上並無意圖為自己不法利益之犯意。至於臺東縣卑南鄉○○○段000地號土地（下稱系爭642地號土地），其上之牛奶果樹係於財政部國有財產署北區分署臺東辦事處派員前往現場勘查前即種植，亦無重複違法之犯意。況系爭國有山坡地於105 年歷多次颱風大雨並未因上訴人之墾殖行為造成水土流失之損害結果，本件檢察官係以上訴人違反山坡地保育利用條例起訴，然原審卻論上訴人違反水土保持法非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，亦未審酌上訴人主、客觀之一切犯罪情狀，法律適用容有違誤等語。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。經查：1.原判決依卷證資料已敘明：上訴人在本案發生時間即104 年1月29日及同年3月10日之前後，均曾代理他人申租，其顯然明白上揭4 筆土地未完全符合申租要件，以致於未申租成功，則上訴人豈能在非其所有或有使用權之4 筆土地上為耕作行為；證人沈碧恕已證述並未叫上訴人於申請承租之土地上為耕作行為；及上訴人既明知其不能合法申請承租本案之土地，以致找立法委員助理協同找沈碧恕，其主觀上顯已知有不能在本案土地上合法施作之情形，其猶未經許可，自行僱工在本案土地上非法墾殖，足認其有非法墾殖之故意並無疑問；況且，本案土地原由上訴人舅媽承租，已經終止租約，亦為上訴人所明知，足認上訴人確實知悉無權在本案土地上墾殖，其猶執意為之，顯有違法之故意等旨。

2.上訴人自偵查中即自承其於104年3月10日在系爭642 地號土地重種牛奶果樹等語（見偵卷第62頁），且系爭642 地號土地上確有新植之果樹等情，亦有刑案現場照片附卷可稽（見偵卷第56至57頁）；原審因而依憑其於偵審之供承及卷證，認其於104年3月10日另行在系爭642 地號土地為墾殖、占用之犯行。

3.上訴人上訴意旨以其係聽從前揭辦事處內一位洪先生跟伊說：只要不用怪手，單純用手即可等語，始分別僱工持鍊鋸、鐮刀清除在系爭676地號等3筆土地之雜草雜木及自行以手栽種牛奶果樹。惟其僱工持鍊鋸、鐮刀等工具，在系爭676 地號等3 筆土地上為伐木、清除雜草及栽種果樹等行為，已屬墾殖及占用之行為；而其自始於偵查中即自承無法提出洪先生其人之資料（見偵卷第43頁），且於事實審審理終結前，亦未曾就此聲請調查，原審因而未予調查，自無違法可言；至於原判決理由中雖誤認沈碧恕於第一審作證時，曾否認有告知上訴人如要開墾不得使用重型機械等情（見原判決第 2 頁），有與卷證未合之處（即沈碧恕未曾證及此部分），惟除去此部分，對於判決本旨及結果均無影響。

4.以上原審所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，從形式上觀察，亦未違背客觀存在之經驗、論理等證據法則，不容任意指為違法。

(二)原判決於依憑卷證資料，審認上訴人主、客觀違法等情後，再予敘明：水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定處罰等適用法律之情形。經核並無上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

(三)按水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。查原審維持第一審判決，認上訴人先後在系爭676地號等3 筆地號土地及系爭642地號土地，已著手於構成要件行為之實行，惟尚未致生水土流失之實害結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，就所犯之罪按既遂犯之刑度減輕其刑等由，論處上訴人以水土保持法第32條第4項、第1項之罪刑，依上揭說明，核無違誤。至原審引用第一審判決所為：水土保持法第32條第1 項之罪係具體危險犯之論述，與本院近來採取實害犯或結果犯之見解雖有未合，然於上訴人所為係構成該罪之未遂犯，應論處其前揭罪刑之判決結果，不生影響，參照刑事訴訟法第380 條禁止無益上訴之法理，仍不得據為上訴第三審之適法理由。

五、綜上所述，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，憑持己見，任意指摘，或猶執陳詞，再為事實上之爭辯，或對於不影響判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭