最高法院106年度台上字第3338號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3338號

上訴人

梁允中

選任辯護人

任君逸律師

上訴人

陳偉儒

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年4 月27日第二審判決（106年度上訴字第213號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5500、8076、8329、9291、9292、9293號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳偉儒、梁允中（下稱上訴人2 人）與馮信湧、陳柏宏、黃衍惟（後三人業經原審判處罪刑確定）、蘇亦廷（已殁，原審另為不受理判決）等先後加入真實姓名年籍不詳綽號「錢快來」之成年男子所屬詐欺集團，有原判決附表（下稱附表）一編號48至273共226次（陳偉儒部分）、編號145 至152 及編號157至159共11次（梁允中部分）所載之三人以上共同詐欺取財或共同以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財或共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於陳偉儒所犯如附表一編號102 、梁允中所犯如附表一編號146、147、157 部分之科刑判決，改判仍論處陳偉儒如附表一編號102 所示之罪刑（處有期徒刑1年）、梁允中如附表一編號146、147、157所示之罪刑（均處有期徒刑1 年），並分別為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處陳偉儒如附表編號48至101 、103至273所示之罪刑、梁允中如附表編號145、148至152、158、159 所示之罪刑，並分別為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人2 人此部分在第二審之上訴。復就上訴人2 人上開撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，分別定應執行刑為有期徒刑5年7月（陳偉儒）、1年2月（梁允中）。已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。核其論斷，從形式上觀察，並無認定事實未憑證據之違法，亦無判決理由不備之違誤。

二、上訴意旨略稱：

㈠、梁允中部分：⑴附表一編號145至152係伊受陳偉儒指示而於同日接續至提款機提領8 次；編號157至159係亦同日接續至提款機提領3 次，各該日之提領行為乃接續進行，時間差距上、刑法評價上不具獨立性，應僅論以2 罪，原判決逕論以11罪，容有適用法規不當之違誤。⑵原審既謂伊參與犯行僅有2 日，分工乃屬聽命附從地位，又無前科，於偵審中均自白認罪，更與大部分被害人達成民事和解，情實輕微，惟修法後加重詐欺罪為最低本刑有期徒刑1 年以上之重罪，法屬苛重，第一審已科處最輕之宣告刑而無調整空間，然原審並未說明何以未依職權就上揭情狀予以審酌是否「情輕法重」，而依刑法第59條「犯罪之情狀」顯可憫恕予以酌減其刑，逕維持第一審判決之宣告刑，自有理由欠備之違法。⑶伊有正當工作，參與時間僅2 日，非集團核心人員，犯罪所得只有新臺幣（下同）8000元，雖尚有4 位被害人未和解，但已盡其真摯之努力，符合刑事修復性司法之悔悟情狀，犯後坦承犯行，無再犯可能。惟原審就上情未依刑法第57條規定詳加審酌說明，又未予宣告緩刑，同有理由欠備及裁量不當之違法等語。

㈡、陳偉儒部分：⑴對比同案其他共同被告，陳柏宏犯192 罪，定應執行刑有期徒刑3年6月；馮信湧犯310 罪，定應執行刑有期徒刑7年6月。而伊犯226罪，定應執行刑有期徒刑5 年7月，比例失衡。以陳柏宏未到庭，更未與被害人和解，實無必要給予刑度優惠，顯然對伊有量刑不公因素。依伊與馮信湧、陳柏宏所犯罪數觀之，其刑度不合比例原例，原審就此未予說明理由，自有欠妥。⑵附表一所列伊所犯之226 罪，其中同一日之提領行為，均係基於概括、單一犯意，以單一行為之數個機械提領款項之舉動，接續完成該日同一犯罪，同日各行為間時空關係緊密、並無獨立性，無從分割成個別犯罪行為，原判決予以切割論以226 罪，亦有適用法規不當之違誤等語。

三、惟按：

㈠、行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。依原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人2 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，及如何為加重詐欺犯行之分擔，陳偉儒所參與226 次犯行，梁允中所參與11次犯行，被害人不同，各次行為在客觀上係逐次實行，刑法評價上各具獨立性，如何無從依接續犯論處其罪刑，而應予分別論罪併合處罰之理由。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴人2 人之上訴意旨仍執同日之各次提款行為應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法可言。原判決就量刑部分，已依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人2 人年輕力壯，不思以正當途徑獲取財富，貪圖輕易獲得金錢之利誘，詐得鉅款；惟犯後尚能知所悔悟坦承犯行，陳偉儒與226 位被害人其中3位和解（附表一編號102、180、191）；梁允中與被害人其中7位和解（附表一編號145至148、150、152、157），參酌上訴人2 人於犯罪行為角色分工尚屬聽命附從地位，陳偉儒供稱高中畢業、家境小康，當時無業；梁允中自稱高中畢業、家境小康，任職房仲業等一切情狀，已詳為說明而為量處，此乃事實審法院職權之適法行使，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限情形，難認有何違背刑法第57條規定或有違比例原則之情形。上訴人2 人上訴意旨，泛指原判決量刑有違比例原則及未適用刑法第59條規定酌減其刑或理由不備等違法，尤非上訴第三審之合法理由。

㈢、緩刑之宣告與否，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決以梁允中雖無犯罪前案紀錄，但貪圖一己私利，短短兩日即參與11次犯行，被害人損失金額高達27萬元，犯後雖坦承犯行，但是大部分詐得金額並未與被害人達成和解，應認不宜宣告緩刑等旨，已詳述其理由（見原判決第10頁），難認有濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審職權之行使，自不得爭執其為違法。梁允中上訴意旨⑶亦顯非合法之第三審上訴理由。

四、上訴人2 人上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭