最高法院106年度台上字第3536號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3536號

上訴人

蔡顯堂

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年12月22日第二審判決（105 年度上訴字第970 號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第2567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分（即原判決犯罪事實欄之㈡所示持有第一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上罪刑部分）：

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人蔡顯堂持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款規定甚明，此訴訟法上之一事不再理原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又民國98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵重輕之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較重，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之重輕作為判斷標準，而認持有法定數量以上毒品之行為，屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。此際，施用毒品之行為與持有超過法定數量毒品之行為，為實質上一罪關係。施用毒品之事實若已判決確定，對於持有超過法定數量毒品之行為，即為既判力所及，若再行起訴，應諭知免訴。

三、查上訴人基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月8 日凌晨4 時許，在嘉義縣新港鄉○○村○○000 號3 樓房間內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次，經臺灣嘉義地方法院以104 年度訴字第554 號判決判處有期徒刑8 月（下稱前案），於105 年1 月28日確定，業據原審調卷查明屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案刑事判決可憑（見原判決第2 頁，理由壹之之⒈），而原判決事實欄之㈡部分認定之犯罪事實為：上訴人於104 年4 月6 日晚間，在嘉義縣新港鄉新港公園前，以新臺幣（下同）40萬元之價格，向綽號「阿猴」之人同時購入各約70公克之海洛因、甲基安非他命（分別超過純質淨重10公克、20公克），而非法持有之，嗣於104 年4 月8 日為警查獲（見原判決第1 頁）。理由內並說明：上訴人購得上揭海洛因、甲基安非他命後，於104 年4 月8 日凌晨4 時許，從中抽取少量之海洛因、甲基安非他命施用（見原判決第4 頁，理由壹之之⒊），依照上開說明，堪認前案上訴人施用第一、二級毒品之輕行為，應分別為本次持有第

一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上之重行為所吸收，為實質上一罪之同一案件，則前案經判決確定後，檢察官對於本次行為再行起訴，自應諭知免訴。原審未察，認前案確定判決之既判力不及於本次持有第一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上之犯行（見原判決第5 頁，理由壹之之⒊），仍維持第一審之實體科刑判決，此部分自有適用法則不當之違法。

四、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應將原審及第一審判決關於上訴人於104 年4 月6 日至4 月8 日持有第一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上罪刑部分均撤銷，改判諭知免訴。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人上訴意旨略稱：

㈠其為供己施用而持有海洛因、甲基安非他命，數量分別達純質淨重10公克、20公克以上，其施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為持有海洛因、甲基安非他命純質淨重各10公克、20公克以上之高度行為所吸收。惟其施用海洛因、甲基安非他命之犯行，業經前案判處罪刑確定，本件持有海洛因、甲基安非他命純質淨重各10公克、20公克以上之犯行，應為前案確定效力所及，原判決應為免訴判決，卻為實體有罪判決，有適用法則不當之違法。

㈡其先於104 年3 月底某日晚間一次購入第一、二級毒品，在持有狀態中，續於同年4 月6 日購入第一、二級毒品而持有之，於同年4 月18日為警同時查獲，乃係一持有行為觸犯數罪名，應從一重之持有第一級毒品論處，原判決未如同他案僅論1 罪，而論以2 罪，有適用法則不當之違法。

㈢其教育程度僅國中肄業，便宜購入大量毒品供己施用，非為販賣或轉讓，所為僅損及個人健康，並未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，犯罪所生損害非鉅，且犯後坦承犯行，已知悔悟。原審量刑偏重，且未依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣原判決未說明不採其上述主張（即㈠、㈡部分）之理由，有刑事訴訟法第379 條第10、14款之當然違背法令。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人於104 年3 月底起之持有第一級毒品純質淨重10公克以上（即原判決犯罪事實欄之㈠所示部分）罪刑暨沒收銷燬全部扣案之毒品部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人一經持有上開第一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上行為，犯罪即已成立。與嗣後之再行因購入而持有第

一、二級毒品純質淨重各10公克、20公克以上行為，犯意各別，非實質上一罪；已依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。次查：

㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，屬事實審法院得依職權裁量事項。上訴人於原審既未請求依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未予說明，並無違法。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第2款、第302條第1款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭