最高法院106年度台上字第3668號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3668號

上訴人

王虔龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月16日第二審判決（106 年度上訴字第1774號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第7150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人王虔龍施用第一級毒品（累犯）罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。而刑之量定，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合考量刑法第57條各項量刑因子，依刑法累犯及自首規定加重及減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而科處有期徒刑5 月，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨猶執前情，並以因其身染惡疾，已成殘廢，係為減少痛苦才又犯法等情詞，就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其檢附載有「右大腿及後腹腔膿瘍」病症之新北市立聯合醫院診斷證明書，請求本院減輕其刑，自無從審酌，附此敘明。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭