臺灣高等法院106年度上訴字第1774號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1774號

上訴人

即被告

王虔龍

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1836號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第7150號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王虔龍前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第825 號裁定裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以91年度毒聲字第1020號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2 月26日停止戒治付保護管束，至92年5 月23日期滿執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定。①又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以96年度訴字第1348號判決判處有期徒刑10月確定；②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3790號判決判處有期徒刑11月，上訴後經本院以97年度上訴字第222 號判決、最高法院以97年度台上字第2062號判決均駁回上訴確定；③因竊盜案件，經臺灣新北地方法院分別以97年度簡字第6644號、97年度簡字第7914號、97年度簡字第8074號、97年度簡字第8178號、97年度簡字第8159號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月、4 月、3 月、4 月，並經同法院以98年度聲字第5012號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定；④因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第217 號判決判處有期徒刑4 月、4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後經本院以98年度上易字第960號判決駁回上訴確定；⑤上開①所示之罪嗣經本院以97年度聲字第2153號裁定減為有期徒刑5月，並與上開②所示之罪定應執行有期徒刑1 年3 月確定，而與前揭③、④所示之罪接續執行，嗣於101 年1 月10日縮短期執行完畢出監；⑥因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第2609號判決判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以101 年度上易字第2773號判決駁回上訴確定；⑦因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第1077號判決判處有期徒刑4 月確定，上開⑥、⑦所示之罪刑經同法院以102年度聲字第1396號裁定合併執行有期徒刑7 月確定，於102年11月29日執行完畢；⑧又因賭博案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第1178號判決、103 年度簡字第2650號判決判處有期徒刑5 月、5 月，並經該法院以103 年度聲字第3654號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於104 年3 月29日執行完畢。

二、詎王虔龍仍不知悔改，知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於105 年8 月12日下午某時許，在新北市○○區○○街00號5 樓居處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡於105 年8 月15日上午某時許，在新北市○○區○○街00號5 樓居處，以將海洛因取微量摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年8 月15日下午5 時30分許，在新北市三重區信義西街信義公園內，因另案通緝為警查獲，在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開施用第一級毒品犯罪行為之前，即先行向警員交付其所持有之第一級毒品海洛因19包（驗前淨重合計1.02公克，驗餘淨重合計1 公克），及坦承施用第一級毒品犯行，並表示願意接受裁判，經警對其採集尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

三、案經王虔龍自首及臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，我國基於刑事政策，對合於一定條件之毒品施用者，先施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。又倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、100 年度第1 次刑事庭會議決議、100 年度台非字第28號判決參照）。查被告王虔龍曾於91年間送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1348號判決、96年度訴字第3790號判決判處有期徒刑10月、11月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「五年後再犯」之情形，是被告本案施用毒品犯行，既非「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3 項所指「五年後再犯」之情形，即應依法訴追審理，合先敘明。

二、證據能力之認定：本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告王虔龍供承不諱（見毒偵卷第8 頁、第36頁反面，原審卷第256 頁），且被告為警查獲時，其經警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此有尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑（見毒偵卷第19頁、58頁）。又被告於員警盤查時主動交付之第一級毒品19包，經送法務部調查局鑑定，扣案送驗粉末19包均含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計1.02公克，驗餘淨重合計1 公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年9月20日調科壹字第10523020280 號鑑定書1 紙在卷可稽（見毒偵卷第62頁）。此外，復有台北市政府警察局中正一分局搜索扣押筆錄、照片、扣押物品清單等件在卷可考（見毒偵卷第13至17頁、第54至56頁）。綜上，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕

（一）甲基安非他命、海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所稱之第二級、第一級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條第1 項施用第一級毒品罪；被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，其犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（二）被告有事實欄所述之犯罪科刑及執行前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。

（三）被告雖於為警盤查時遭查獲本案，然被告係在有偵查犯罪職權之警員並無具體跡證足資懷疑被告上開施用第一級毒品犯罪之前，即先行自其騎乘自行車菜籃內，將所持有之第一級毒品海洛因19包交付員警查扣，並向員警坦認上開持有第一級毒品犯行及接受員警採尿等情，有被告於警詢時供述在卷，核與台北市政府警察局中正第一分局偵查報告記載：「警方告知王嫌若仍攜帶毒品盼其主動交付，王嫌不語，逕自其所使用之自行車菜籃內取出持有之第一級毒品海洛因19包交付員警查扣」之情形無違（見毒偵卷第6 頁、第8 頁），再以被告雖於警詢時並未陳明其施用第一級毒品之時間、地點，然其確有供陳施用第一級毒品等語（見毒偵卷第8 頁），而員警於詢問過程中亦僅詢問被告最後一次施用之時、地，亦可認被告施用第一級毒品之時、地雖於警詢並未查明，但非因被告否認犯行，實因員警未詢問之故，是仍應認被告就其所犯之施用第一級毒品之犯行，係在員警知悉其涉嫌前開犯行前即已坦承，且檢視卷內亦無員警於被告自白前即有具體跡證足以懷疑被告涉有前揭犯罪之情況證據，應認被告就本件被訴施用第一級毒品之犯行符合自首之情形，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕刑責，並依法先加後減之。

三、上訴駁回部分原審認被告施用第二級毒品之犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第47條第1 項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4 月，及諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。此部分其認事用法及量刑，洵屬適法允當。被告上訴以施用第二級毒品已經自首，請求從輕量刑云云，然本案被告為警盤查時，係主動交出隨身攜帶之毒品海洛因19包，並於警詢時坦承有施用海洛因情事，已經本院詳述如前。且觀被告於警詢及偵訊之陳述，均未曾提及有施用第二級毒品甲基安非他命之情事（見毒偵字第7至8 頁、第36至37頁），是被告提起上訴稱其施用第二級毒品甲基安非他命部分亦有自首減刑規定之適用云云，為無理由，自應予駁回。

四、撤銷改判部分

（一）原審認被告施用第一級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖於原審審理時，經傳拘無著，原審嗣於106 年2 月24日以106 年度新北院霞刑靖科緝字第158 號通緝在案，直至同年3 月9 日下午4 時30分許，在新北市三重區文化北路43巷口始為警查獲，此有臺北市政府警察局中正第一分局106 年3 月9 日北市警中正一分刑字第00000000000 號通緝案件移送書、被告106 年3 月9 日警詢筆錄、臺灣新北地方法院106 年3 月17日106 年新北院霞刑靖銷字第217 號撤銷通緝書各1 份附卷可憑（見原審卷第163 至179 頁反面、第217 頁），原審據此認被告並無接受裁判之意願而與刑法第62條自首之要件不合，無從據以減輕其刑云云。然查，原審於105 年11月15日之第一次準備程序期日傳票係於105 年10月28日分別送達被告位於臺北市○○區○○街000 巷00弄00號3 樓之住所、位於新北市○○區○○街00號5 樓之居所，原審於105 年12月13日第二次準備程序期日傳票係於同年11月22日分別送達被告上開住居所，嗣經警分別於105 年12 月28日、106年1 月1 日至被告上開住居所執行拘提無著後，原審法院即於 106年 2月24日通緝被告等情，有上開期日傳票、拘票、執行拘提情形報告書及通緝書等件在卷可稽（見原審卷第 67、 69、 91、93頁、第118至133頁、第161頁）。惟被告經通緝到案後，於警詢時已陳稱：因為我去開刀住院，出院後搬去住新北市○○區○○○路 00巷 00號 3樓等語（見原審卷第178 頁），而據被告提出之新北市立聯合醫院診斷證明書所載：「病患王虔龍因上述診斷於 105年10月7 日由急診入院，105年10月13日及10月17 日行膿瘍引流及清創手術，105年12 月29日出院，永久無法工作」等語（見本院卷第26頁），是原審傳喚被告為上開第一次、第二次準備程序，乃至拘提被告期間，被告均因病住院進行開刀手術，並無逃匿或無接受裁判之意願之情形，原審依此認定被告施用第一級毒品犯行部分無自首減輕其刑之適用，尚有未洽，被告對其施用第一級毒品犯行部分以有自首情形，請求從輕量刑而提起上訴，即為有理由。自應由本院對於被告施用第一級毒品部分，予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，又曾因施用毒品經法院論罪科刑（此有上揭前案紀錄表在卷足憑），其應從歷次經驗中深知毒品之惡害，惟不知戒慎，又再次犯本件施用第一級毒品犯罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並斟酌被告國中肄業之教育程度、無業、家庭經濟狀況清寒，及考量再給被告機會改過等一切情狀，從輕量處有期徒刑5 月，及諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。並與上訴駁回部分定其應執行刑有期徒刑7 月，及諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

（三）扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重1 公克）係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），其外包裝袋19只係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，為被告所有供其為本件施用毒品海洛因所用之物，此據被告於原審準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條，刑法第47條第1項、第62條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。