最高法院一○六年度台上字第三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三七五號

上訴人

戴上仁

上訴人

原審辯護人 梁燕妮律師

選任辯護人

高烊輝律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十一月八日第二審判決（一０五年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０四年度少連偵字第九三號、一０四年度偵字第一二一一一號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件係上訴人甲○○之原審辯護人梁燕妮律師於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴，合先敘明。

二、本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載共同殺人犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論共同殺人罪（一行為同時觸犯無故侵入住宅罪，依想像競合犯規定，從一重以殺人罪處斷），處無期徒刑，暨為褫奪公權及沒收之諭知。固非無見。

三、惟查：

（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又自犯罪行為發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行；行為人主觀上具有發生刑法效果之意思活動時，且客觀上符合犯罪構成要件事實，並具有違法性者，始成立犯罪；是行為人犯意起於何時，至關其犯罪行為及罪責之認定，自應依證據認定之。依原判決所記載之事實，上訴人認於民國104年10月2日晚上11時許，在台北市南港區研究院路3 段九如公園（下稱九如公園）當眾與被害人即少年馬○宏（00年00月生，人別資料詳卷）發生肢體衝突，顏面盡失，於同年月3 日（下稱案發當日）凌晨許，在臉書（即facebook社群網站）上「與少年闕○洋（人別資料詳卷，另案由原審法院少年法庭判處殺人罪行，已提起第三審上訴）共同謀議殺害」被害人，並約由闕○洋提供兇器。旋於同日上午7 時許，上訴人、闕○洋，與不知其等謀議殺害被害人之少年闕○庭（人別資料詳卷），在台北市○○區○○○路0段00 號之麥當勞、統一超商（以下未分別載明名稱者，統稱統一超商）前碰面「商議」，旋上訴人即夥同與其有共同殺人犯意聯絡之闕○洋，及僅有傷害他人身體犯意之闕○庭，於同日上午8 時許，由闕○洋提供質地堅硬金屬材質且刀刃長度達31公分之生魚片刀（下稱生魚片刀）與上訴人，同赴被害人住處等情（見原判決第1頁第19列至第2頁第2 列），似謂上訴人與闕○洋於案發當日凌晨在臉書上共同謀議殺害被害人；然理由又援引上訴人之友人潘○傑、潘○宏、被害人之女友連○慧（人別資料詳卷）等人之證述，謂上訴人在九如公園與被害人發生肢體衝突後，到台北市南港區中研公園（下稱中研公園）即已生殺害被害人之犯意（見原判決第5頁倒數第9列至第6頁第15 列），對上訴人殺人犯意起於何時之認定，前後不一。本件上訴人殺人犯意究起於何時？上訴人於案發前一日向友人表明欲持刀砍殺被害人，以及案發當日凌晨以臉書與闕○洋互傳之訊息，縱使有「砍人」、「支援」之詞，是否僅為上訴人與不良友伴間輕狂好鬥之語？上訴人與闕○洋至案發當日上午8 時許在統一超商前，由闕○洋提供生魚片刀與上訴人時，其等始生共同殺害被害人之犯意，抑或其他？皆攸關法律之適用及判斷其適用當否之準據，自應深入調查究明。原審未詳加釐清，遽行判決，尚有可議。

（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。兩者性質、態樣及惡性之評價均有差異，影響於行為人責任及量刑之結果。故有罪判決書對於行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，自應詳為認定。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實。依原判決認定上訴人係與闕○洋有共同殺人之犯意聯絡（見原判決第1頁倒數第5列），並以第一審認定上訴人係基於未必殺人之故意有誤，據為撤銷第一審判決之理由（見原判決第15頁倒數第5 列）。惟稽之卷內資料，上訴人於警詢時供稱案發當日上午 7 時闕○庭聯繫其表示闕○洋要挺其，約其前往統一超商，其先到達麥當勞，闕○洋隨而趕至，表示有帶把刀，拿其中一把給其時，笑其不敢用；其接過刀後，闕○庭一直聯繫被害人未果，因而前往被害人住處，其等按電鈴及敲門，均無人應門，其輕摸一下門把，沒有轉動，以為門鎖住，想說就回家了，然闕○洋轉動門把，開門後又將門關上，比一下手指，叫其進去，其即轉動門把進入；其進入被害人房間，看到被害人與女友在睡覺，其想說輕輕捅一下就走，因被害人係右側臥睡姿，其朝被害人背後左肩下方刺了一刀，就叫闕○洋及闕○庭一起離開等語（見偵查卷第6 頁）；於偵查中亦就案發經過為相同陳述，並稱只想給被害人一點教訓，沒有說想要讓被害人死等語（見偵查卷第93、206 頁）；復於第一審審理中供稱因闕○洋笑其不敢砍人，並拿刀給其，其當時對於刺被害人身體哪個部位，沒有想太多，想隨便刺一刀就走，因感覺有人在其旁邊，其不知該怎麼辦等語（見第一審卷第 129、134、232頁）；及於基督復臨安息日會醫療財團法人台安醫院（下稱台安醫院）鑑定時，就案發經過陳稱其於案發前晚與被害人結怨，雖有向朋友抱怨要殺了或砍被害人，回家後，該想法已消失，只想破壞被害人的機車，但闕○洋一直提此事，並表示相挺，第二天又提供刀子，追問是否要砍被害人，其迫於人際壓力，認自己若未教訓被害人，會被朋友瞧不起，只好表示會去砍被害人；到被害人住處樓下，其本來不想進去，但闕○洋在旁一直詢問是否要進去，被害人住處門沒鎖，其只好進入；之後其本想裝做門打不開就離開，但闕○洋催促其去找，其只好到被害人房間，見被害人與其女友均在睡覺，其拿起刀子刺被害人肩部下方一刀後，腦中一片空白，便離開現場；若當天被害人在麥當勞打工，其可能和闕○洋進去口頭教訓或打被害人一頓就結束了；若當時被害人家中客廳有其他人，或被害人的女友醒著，其不會刺被害人，因被害人女友也是其朋友，必須給朋友面子等情（見第一審卷第147至148頁）；所供述雖因故而起砍被害人之念，然其後如何猶豫反覆之情狀，並經闕○庭於警詢時供述其與上訴人及闕○洋進入被害人住處時，上訴人前往被害人房間查看後，返回稱有人在睡覺，不確定是否被害人，闕○洋即稱「你不是知道他睡哪一間？」於是上訴人又再次前往被害人房間等語（見偵查卷第20頁反面）；於偵查中亦為相同陳述，並稱案發當日係其聯繫上訴人問有沒有要去打被害人，並約上訴人到麥當勞找被害人，因上訴人知道被害人在麥當勞打工等情（見偵查卷第101至102頁）；於第一審審理中證稱案發當日其打電話問上訴人是否還要打被害人，上訴人說要，並要其在麥當勞等候；其等進入被害人住處，上訴人下樓梯至被害人房間後，又跑上來，其問被害人在家嗎？闕○洋則問「你不是知道他睡哪？」上訴人因而又下去一次，闕○洋也跟著下去等語（見第一審卷第183、185、186 頁）；及闕○洋於偵查中供稱上訴人於案發前一晚說要打人、「要砍小馬」，其以為在開玩笑，因上訴人之前也如此講過；案發當日其有轉門把，發現沒有鎖，跟上訴人說門好像沒有鎖，是上訴人開門進入等語（見偵查卷第106、193頁）；於台灣士林地方法院104年度少調字第498號少年事件（下稱另案少年事件）調查中供稱案發當日其去麥當勞找闕○庭，闕○庭說上訴人在等被害人，被害人未出現，其即將刀拿給上訴人，上訴人說要砍被害人，因其認識上訴人很久，上訴人會講而不會去做，故其對上訴人說「你不敢砍他」等語（見第一審卷第112至115頁所附少年訊問筆錄），於第一審審理中證稱案發當日凌晨，上訴人在臉書上說要砍被害人，要求其陪同，於被害人住處時，其有轉門把，發現門沒有鎖，由上訴人將門打開等語（見第一審卷第172、175、178 頁）；潘○宏於少年法庭另案調查中證稱案發當日上訴人在麥當勞走來走去，急著找被害人，一開始沒有帶什麼東西，沒有向其他人借刀子，後來闕○洋來了，從車箱拿出一把刀，之後探知被害人沒有上班，上訴人、闕○庭及闕○洋即前往被害人住處等語（見第一審卷第84至87、91頁所附少年訊問筆錄）；上訴人之女友王○潔（人別資料詳卷）於另案少年事件調查中證稱案發前，上訴人有說被害人在麥當勞上班，要去堵被害人，但沒有說要殺他，闕○洋還沒到前，上訴人與闕○庭說要用安全帽打被害人，沒有說要用刀子去砍，是闕○洋來了之後，才把刀子給上訴人等語（見偵查卷第95、99頁）。倘若無訛，上訴人持刀刺擊之前，似有猶豫反覆之情？如此能否認上訴人始終存有取被害人性命之意欲？抑或上訴人主觀上雖可預見被害人可能發生死亡結果之危險，但僅不違背其本意而已？亦待究明。原判決亦以上訴人明知持生魚片刀近距離刺擊他人身體，可能傷及人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，使他人發生死亡結果「之危險」為論述（見原判決第2頁第10列、第7頁第16頁、第8頁第4、13列、第16頁倒數第10列），似又認上訴人係基於可預見其危險性，猶容認其結果之發生之意思而行為；則上訴人究係基於直接故意或間接故意而持該刀刺擊被害人，其事實未臻明瞭，本院無從據以判決。

（三）犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，為科刑時應審酌事項之一。依前述，上訴人已於警詢、偵查、第一審審理中及台安醫院鑑定時，陳述其於案發當時意念之周折；參之卷附台安醫院精神鑑定報告所載鑑定結果，亦述及「本次犯案亦與人際壓力相關，戴員認為其原有殺人及傷人意圖，但案發當日早上自己已無此想法，但因闕姓友人之邀以及擔心若在死者家中無所作為會從此被朋友瞧不起，故為本案行為」等情（見第一審卷第151頁），及該院105年7月27日台安字第0000000000 號函所稱上訴人因「友人為自己預備刀具乃為相邀，而自己必須有所作為否則會被友人瞧不起」等情（見原審卷第162 頁）；原判決並於理由中記載闕○洋「於被告步下客廳台階到被害人房門前後又折回客廳告訴闕○洋、闕○庭有人在內睡覺等語，闕○洋立即以『你不是知道他睡哪一間嗎？』等語督促被告，並緊跟其後，因空間狹窄無法前進而站在被害人房門前觀看等候……。綜上以觀，闕○洋一連串所為，在在都在促發、強化被告遂行殺人行為，使被告無從後退縮手，被告終而持闕○洋所提供之生魚片刀猛力刺殺被害人既遂」等情（見原判決第9頁第7至15列）。然原判決對於上揭上訴人殺人之動機，以及案發當日闕○洋一再促發強化上訴人殺人之過程等科刑重要事項，未詳予調查審酌，致本院無從判斷原判決說明有無違法情形，亦有可議。

（四）依原判決所認定之事實，上訴人係與闕○洋有共同殺人犯意之聯絡，闕○庭則僅有傷害他人身體之犯意（見原判決第1頁倒數第4、5 列），惟原判決亦記載案發當日上午，闕○庭有與上訴人、闕○洋在統一超商前碰面商議，隨而由闕○洋提供生魚片刀，3 人共同前往並進入被害人住處等情（見原判決第1頁倒數第8列至第2頁第5列），且依卷查，闕○庭於偵查中供稱其於統一超商前，即看見闕○洋從機車內取出生魚片刀交給上訴人，上訴人有拿該刀進入被害人住處等語（見偵查卷第187至188頁），於另案少年事件調查中，亦稱看到上訴人將刀放入機車車箱，其與上訴人共乘該機車前往被害人住處等語（見第一審卷第 110頁所附少年訊問筆錄）；及於第一審審理中證稱案發前一晚，上訴人說要去砍被害人，其即打電話問闕○洋「要我去挺被告甲○○嗎？」闕○洋看其自己決定，闕○洋說他也會來，案發當日其有看見闕○洋將生魚片刀交給上訴人，上訴人用衣服包起來放進機車車箱內等語（見第一審卷第185、186頁），倘若無訛，闕○庭於案發前果已知悉上訴人持有生魚片刀欲砍被害人，猶仍隨同上訴人及闕○洋前往被害人住處；而原判決係以扣案生魚片刀經勘驗為質地堅硬、刀鋒銳利，刀刃長度達31公分等情，說明該生魚片刀，在客觀上具有殺傷力，有加害他人生命之危險（見原判決第7頁第9至16列），認上訴人「對於以質地堅硬之金屬刀械刺擊背部，可能傷及緊鄰該處之人體重要臟器或動脈血管而導致大量出血，使被害人發生死亡結果之危險，均有所認識及預見」（見原判決第8頁第10至14列），則能否謂亦有目睹該生魚片刀之闕○庭主觀上不能預見上訴人持以向被害人尋仇，以之刺擊人身將有致生死亡之可能性，而無殺人之認識？自非無疑。原判決關於闕○庭對於上訴人殺人認識並提供助力之判斷，是否與一般經驗法則無違，即有再行研求之餘地。

（五）綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於殺人事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人另犯無故侵入他人住宅部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件，然因與殺人部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分，併予發回。又原判決理由欄貳、㈡⒉之⑴所載證人連○慧於「原審」、潘○傑於「審理中」、潘○宏於「原審」、王○潔於「原審」之陳述，似均為於「另案少年事件調查」中之陳述，案經發回，併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭