最高法院106年度台上字第4148號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4148號

上訴人

陳昶安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月11日第二審判決（106年度上訴字第1390號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第4219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人陳昶安有原判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予陳勇作既、未遂各1 次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1、2所示販賣第三級毒品既、未遂共2罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，編號2部分並依刑法第25條第2項遞減其刑）及沒收，並定其應執行有期徒刑3 年10月。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。並對上訴人之犯罪情節，客觀上無情輕法重可堪憫恕之情形，不予適用刑法第59條酌減其刑之規定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。

三、上訴意旨略以：上訴人最高學歷為南華高職三年級，並非原判決所載之「大學肄業」，上訴人因智識程度不高、思辨能力不周而誤觸重罪，本案確有情輕法重之情形，原審未察，遽予撤銷第一審對上訴人適用刑法第59條規定酌減其刑之判決，即有適用法則不當之違法等語。

四、惟查：刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審就上訴人是否有情輕法重之情形，主要審酌上訴人之犯行對社會的危害、犯罪所得、牟利之意圖、交易之次數及金額等情，尚非以其學歷「大學肄業」為唯一考量（見原判決理由欄貳之二㈢），且有原審卷附上訴人個人戶籍資料查詢結果表上之教育程度註記欄所載「大學肄業」為憑；縱有錯誤，亦僅屬枝節問題，尚不影響原審之判斷。故原審認上訴人犯罪，客觀上未有足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。上訴意旨經核係持憑己見，對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項，執為指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭