最高法院106年度台抗字第224號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　106年度台抗字第224號

抗告人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上列抗告人因受刑人許益銘違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月26日駁回更定其刑及定執行刑之裁定（105年度聲字第3739號，聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第1570號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：(一)受刑人許益銘前因施用第二級毒品，先後經臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2006號、同年度審易字第2074號判處有期徒刑4月、5月，經同院100 年度聲字第4152號裁定定其應執行有期徒刑8月確定，於民國101年6 月2日執行完畢（下稱第1案）。嗣受刑人因犯如原裁定附表所示單獨或共同販賣第一級毒品海洛因共11次之犯行，經原法院105年度上訴字第1780 號判決，論以犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品11罪 (原裁定誤為6罪)，並以供出毒品來源，及有情堪憫恕之情形，而依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59 條之規定，減輕其刑並遞減之，因而均量處有期徒刑6年，並定其應執行刑有期徒刑10年6月確定（下稱原確定判決），有受刑人前案紀錄表及確定判決在卷可憑。(二)第1 案雖復與受刑人另犯偽造文書罪所處之刑，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104年度聲字第1476號裁定定應執行刑有期徒刑11 月確定，而於扣除已執行之第1案刑期，於104年6月15日執行完畢，仍不影響第1案原已執行完畢之事實，是受刑人於第1案執行完畢後，5年內再故意犯確定判決所示各罪（即原裁定附表所示），自應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，確定判決漏未論及，固有未洽。原確定判決論罪之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，本不得加重，且該判決復未併科罰金刑，揆諸首揭說明，自無更定其刑之餘地，亦無重定執行刑之可言。從而，檢察官前揭聲請意旨，尚難准許而駁回等情。

二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288 條第4 項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑，此為本院最近一致之見解。

三、查受刑人所犯第1案已於101年6月2日執行完畢，雖該案嗣與受刑人另犯偽造文書罪所處之刑，經士林地院104 年度聲字第1476號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，並於扣除已執行之第1案刑期，於104年6月15日執行完畢，仍不影響第1案原已執行完畢之事實，有受刑人全國刑案資料查註表在卷可憑，是受刑人於第1案執行完畢後，5年內於103年8月至10月間故意犯原確定判決所載各罪，自屬累犯，原確定判決依卷內訴訟資料已足以發覺受刑人為累犯，卻漏未適用刑法第47條規定論以累犯，揆諸上開說明，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。原裁定予以駁回本件檢察官之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭