最高法院106年度台上字第1175號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1175號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

高培師

　　　　　　李昌益

　　　　　　林塘興

上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國 105年7月14日第二審判決（104年度上訴字第1854號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 101年度偵字第14436、24198號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告高培師、李昌益、林塘興等3人以加重強盜罪刑部分之判決，改判論處被告3人以共同犯私行拘禁罪刑。固非無見。

惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。

一、依原判決理由之記載，係以：潘○名與楊○兒主觀上確係認遭鄭○泉夥人設局詐賭，於告知高培師後，由高培師夥同林塘興、李昌益等人糾眾前往賭博處所即鄭○泉位於臺北市○○區○○路000號2樓住處犯下本案，則被告等 3人是否確有強盜之不法所有意圖，尚非全然無疑云云。因認被告等 3人尚無強盜之行為及犯意，而不成立刑法第330條第1項之侵入住宅、結夥三人以上加重強盜罪；即以被告等3 人與潘○名、楊○兒係遭鄭○泉夥人設局詐賭，欲索回被詐賭之金錢，並無不法所有之意圖。

然依原判決認定之事實，案發當日，被告等 3人夥同其他共20餘人進入鄭○泉住處，除即毆打在場賭博之鄭○泉、徐清文、許太郎外，即在賭桌旁客廳打電腦、看電視之鄭○泉次子鄭○中及在房間內睡覺之鄭○泉長子鄭○佑亦遭毆打限制自由，以上 5人並均受強暴、脅迫而當場交付現金。被告等人復將鄭○泉父子 3人強押至高培師位於新北市○○區○○路000○0號 2樓之住處，分別以手銬銬住，復施以電擊、毆打，並命籌款，而鄭○泉、鄭○中因受前開遭手銬銬住、電擊、毆打、恫嚇等強暴、脅迫之情況下，於翌日共同簽發金額共新臺幣（下同）150萬元之本票4紙交付高培師、潘○名等人收執，高培師繼指示李昌益等人強押鄭○中返回○○路住處拿取鄭○泉之提款卡，由自動櫃員機提領10萬元交付等情。對鄭○泉究係夥同何人向潘○名、楊○兒詐賭？其詐賭之金額若干？原判決並未明白認定。徐清文及許太郎固為參與賭博之人，然是否為被告等人所認係詐賭之同夥人，仍屬不明；另依原判決理由之記載：鄭○泉之子並未就賭博贏錢有所分紅一節，業經楊○兒於第一審結證明確，另賭博過程中無人負責張羅飲食，賭客如須飲食均係自行購買攜帶到場等情，亦據鄭○中、鄭○佑證述在卷，堪認鄭○泉父子 3人於被錄音過程中坦承詐賭、吃紅等情未必皆屬真實云云（原判決第37頁）。似認鄭○中、鄭○佑並未參與賭博。則被告等人以強暴、脅迫未參與所謂詐賭之人致使不能抗拒而使其交付金錢、籌錢、簽發本票，即難謂係為索討賭金之行為，應具有不法所有之意圖，而成立刑法之加重強盜罪。究實情如何？攸關法律之適用，即應予詳查究明，原審就此未予釐清說明，概認被告等 3人之行為，均非有不法所有之意圖，而認不成立加重強盜罪，其法則之適用，是否正確，饒堪研求。

二、原判決理由另以：依高培師於偵查中所提出經扣案並稱係潘○名或楊○兒自鄭○泉○○路賭博處所取得之編號 1至11之撲克牌，經第一審勘驗結果：「編號1之藍綠色方格紋牌中，方塊A、K、9、3及梅花9等牌之背面有摸起微凸之透明點附著其上，且各張牌之透明點分佈在不同位置；編號 2之深藍色格紋之牌中，黑桃A摸起來有一道凹痕，且背面有一很細微的透明小點；紅心A摸起來有一道凹痕，且其中一個字母A處有明顯折痕；方塊A摸起來有一道凹痕」。堪認上揭撲克牌確有以在不同位置附著微凸透明點、凹痕、折痕等方式，在部分撲克牌背面作記號之情形。雖前揭撲克牌並非檢警於經報案後在鄭○泉住處當場查扣，然依許太郎於第一審證稱：當時好像有聽到衝進來的人說要拿走撲克牌等語；楊○兒於第一審證稱：伊到鄭○泉住處賭博3次，第2次時，伊等看鄭○泉的朋友拿牌怪怪的，伊就偷偷從賭桌上拿 1副牌回去給「阿忍」的朋友檢查，發現每張都有做記號，後來隔1、2天鄭○泉又打電話給伊邀伊去其住處賭博，伊就跟潘○名及另名女性朋友去，賭博過程中「阿忍」打電話說他在樓下，要伊拿撲克牌給他看，確定是否為有做記號的撲克牌，伊就從賭桌上偷拿 1副撲克牌到樓下給「阿忍」看，發現有做記號等語；潘○名於警詢、偵查時亦證稱：案發當日，楊○兒下樓領錢時，有把撲克牌帶下樓給高培師、楊○兒的男友及一名朋友檢驗，確定是有做記號的撲克牌，撲克牌現在在高培師那邊等語。堪認上揭撲克牌確係高培師等或楊○兒先後自鄭○泉○○路賭博處所取得云云，資為鄭○泉有詐賭之證據（原判決第13、14頁）。

然查上開撲克牌，係案發後逾8月，由高培師之辯護人於 103年3月18日偵查中具狀提出26副撲克牌（10副已拆封、16副未拆封）及錄音光碟 1片，陳稱：撲克牌為鄭○泉所使用之詐賭工具，錄音光碟係鄭○泉詐欺成員承認詐賭等語（101年度偵字第14436號卷第 298頁）。並非警方在案發時於鄭○泉或高培師住處當場查扣所得，亦非被告等人於案發後即時提出，且提出之撲克牌數量高達26副，與原判決前揭所載楊○兒供述僅於案發前及案發當日賭博時各攜出 1副撲克牌等情，並不相符。再者，楊○兒於第一審證稱自鄭○泉住處攜出之撲克牌經檢查後發現「每張均有做記號」（第一審卷3第210頁反面），於偵查中證稱：記號是撲克牌「邊緣有一點紅紅的」云云（ 101年度偵字第14436號卷第208頁）。所述與第一審法官勘驗上開26副撲克牌結果顯示：已拆封之10 副撲克牌中，僅有4副牌中之部分紙牌有微凸透明點、凹痕、摺痕或污漬，其他 6副已拆封及16副未拆封之撲克牌均無任何異狀等情（第一審卷 1第151至160頁勘驗筆錄及照片）。亦不相符。而高培師於第一審勘驗後即陳稱：「（法官問：今日勘驗的扣案撲克牌是從何人那裡扣案的？）答：撲克牌是我拿給律師的，好像是楊○兒或潘○名從被害人住所那邊拿的，這些撲克牌都是他一起拿給我的。（法官問：你有無動過這些撲克牌？）答：沒有，我是原封不動交給律師。」（同上卷第 153頁）對究係何人所交付，其供述亦非明確。則該等26副撲克牌是否確係於鄭○泉住處取得，而為鄭○泉作為詐賭之工資，並非無疑。又縱上開撲克牌確係取自鄭○泉○○路住處，然參之原判決事實之認定及理由之說明，被告等人為迫使鄭○泉父子承認詐賭，便於錄音取證，竟對鄭○泉父子施以電擊、毆打，迫使為與事實不符之陳述，而予錄音（原判決第 5、21至37頁），並交由辯護人連上開撲克牌提出為證，以證明鄭○泉有詐賭之行為。其舉證之誠信已堪予嚴加質疑，則上開勘驗所得撲克牌上之異狀記號，有無係被告等人事後臨訟加工偽作之可能？亦非無疑。原審未予釐清，復未於判決內剖析明白，詳載其得心證之理由，遽採為本件有詐賭論斷之依憑，自屬率斷，並有判決不備理由之違背法令。

三、依原判決理由所憑引鄭○泉於第一審證稱：「我是透過萬華友人認識潘○名、楊○兒，然後到楊○兒住處賭博撲克牌『三公』遊戲，當時參與賭博的人有20多人，我都不認識，這是我和潘○名等人第 1次玩牌，當時楊○兒有留下我的電話，說改天約朋友來我家裡玩，過了2、3天，楊○兒就打電話給我，跟我約 101年 6月20日到我○○路住處玩牌，我找了朋友徐清文，徐清文又帶他朋友許太郎來，潘○名、楊○兒則帶了另1、2名越南女子及1 名北越男子到場一起賭博，潘○名、楊○兒有輸有贏，輸贏不到10萬元，然後潘○名、楊○兒又主動邀約在同年月22日即案發當日再來○○路住處玩牌，這次我有贏3至5萬元，徐清文、許太郎的輸贏都在10萬元內，潘○名、楊○兒在○○路住處賭博 2次，加起來共輸不到幾萬元；徐清文於第一審證稱：伊應鄭○泉之邀，帶同許太郎至○○路住處先後賭博 2次，在場有潘○名、楊○兒等越南女子，桌面上約是 1、20萬元的現金在輸贏各等語。

均指其等與潘○名、楊○兒等人賭博輸贏金額各僅約 1、20萬元左右（原判決第12、13頁）。與原判決理由所載楊○兒於第一審證稱：伊到鄭○泉○○路住處賭博過3次，第1次伊跟北越男友「阿忍」及另名女性朋友去，潘○名沒有去，第2、3次潘○名有跟伊去；每把下注金額 3萬元、5萬元甚至7萬元、12萬元，伊自己第1次輸了170萬元，第2次輸60萬元，第3次輸40幾萬元；潘○名於警詢、偵查時證稱：伊去過鄭○泉○○路住處賭博 2次，伊總共輸將近100萬元，楊○兒輸超過170萬元各等語（原判決第 13、14頁）。雙方所述之輸贏相去甚遠。據楊○兒於第一審稱案發時，其在一家越南小吃店工作，薪水約2萬多至3萬元云云（第一審卷第 202頁）；而潘○名於案發時係從事夜市擺攤賣衣及兼職阿公店陪酒工作，為其於偵查時所自承，並據鄭○泉於偵查時證述在卷（101年度他字第6622號卷第105頁、101年度偵字第14436號卷第 216頁）。以其二人之經濟資力而言，與其所述賭博輸贏金額，似不相當。鄭○泉於第一審就檢察官提示潘○名之偵訊筆錄訊以潘○名、楊○兒輸 200多萬元云云，是否事實？答稱：「他們哪來這麼多現金，桌面上總共才10幾萬元現金，怎麼可能這麼多現金，我覺得他們是賭不贏，就用搶的，後來為何動用這麼多人來我家，他是有計畫性的。」（第一審卷3第8頁）檢察官問：「案發那次在你家賭博，潘○名、楊○兒有無就他們輸錢的事情向你抱怨或質疑過？」答：「都沒有，但是我總覺得那天不對勁，楊○兒一直觀察我家裡，他玩完就到我家四處看，我覺得那天奇怪，楊○兒四處看完就一直下去樓下，然後上來，也許楊○兒是打電話通知人，我總覺得這件事情他有計劃。」問：「在你家賭博的兩次，賭博的過程中，同桌賭博的人有無任何人提過詐賭的事情？」答：「都沒有，我覺得他帶北越男子過來的目的，是他們如果能贏就贏，不能贏就有計畫性的搶錢，案發當天，楊○兒到我家之後，在我們開始玩牌之前，楊○兒有問我家裡現金多不多，問我有多少現金，他說今天輸贏要大一點，如果不夠，就去提款，我就跟他說大約有幾十萬，我那天剛好有收款在家，我家有幾十萬元現金。」（同上卷第10頁）。原判決事實亦認定：「其間，楊○兒先以參觀為由藉機觀察○○路住處之格局，並與潘○名共同向鄭○泉、徐清文、許太郎表示希望提高賭博押注金額，誘使其等取出更多現金」等情。堪認楊○兒、潘○名行徑可疑。另依卷內資料，鄭○泉、鄭○中及鄭○佑於警詢、偵查及第一審均指稱：被告等人一開始係要鄭○泉籌出1000萬元（ 101年度他字第6622號卷第5、22、109、129、133頁， 101年度偵字第14436號卷第249頁，第一審卷 3第13、129、148頁）。以上如果屬實，則被告等人索求1000萬元，顯然已逾楊○兒等人所輸之金額，則縱有詐賭情形，然就逾越之金額，難謂無強盜之犯意。則本件究有無詐賭情形？楊○兒等人賭輸之金額多少？事實仍屬不明。而被告等人是否確有「賭不贏則搶」或「假藉索賭金真行搶」之意思？亦非無研求之餘地，此攸關法律之適用，原審未予查究明白，遽行判決，其法律之適用是否正確，即無憑判斷。

檢察官上訴執以指摘，即非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭