最高法院106年度台上字第1518號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1518號

上訴人

江兩傳

　　　　　　鄭豪陞

　　　　　　林○辰

　　　　　　楊○源

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月27日第二審判決（105 年度上訴字第607 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第19912 、19913 、19914 、19915 、19916 、20321 、25124 、27013 號，104 年度毒偵字第2462、3467、3468、3469、3470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、江兩傳販賣第二級毒品、鄭豪陞、林○辰 、楊○源 部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人江兩傳、鄭豪陞、林○辰 依序有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二、三所載之販賣第二級毒品甲基安非他命行為；上訴人楊○源 有事實欄四所載之販賣第三級毒品愷他命未遂行為，均犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論江兩傳、鄭豪陞、林○辰 以犯販賣第二級毒品罪刑（江兩傳係共同犯之且為累犯，處有期徒刑7 年2 月、鄭豪陞累犯，處有期徒刑7 年10月、林○辰 處有期徒刑3 年10月）；又改判論楊○源 以犯販賣第三級毒品未遂罪（累犯，，處有期徒刑3 年8 月），暨為附表三之沒收宣告（林○辰 共同販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分，業經第一審判處罪刑後，未據上訴而確定；至江兩傳施用第二級毒品〈即事實欄五㈠〉部分，雖提起第三審上訴，已經原審於民國106 年2 月15日裁定駁回在案，均不在本件審理範圍）。

二、本件上訴意旨略以：

㈠江兩傳部分：

⒈江兩傳於原審因法院遲未傳喚所聲請之證人，因此於審判長訊問是否還要傳證人時，即稱不用了，原審對有利證據未予調查，有應予調查證據而未調查之違法。

⒉案發當日江兩傳係邀黃○標 （經原審判決確定）及另一友人「阿風」去苗栗縣後龍傅○昇 （未據提起公訴）租屋處找傅○昇 催討債務，並非由傅○昇 北上基隆，原判決所認事實顯有錯誤云云。

㈡鄭豪陞部分：

⒈依104 年8 月4 日鄭豪陞與楊○源 間之2 則通話紀錄及楊本源、林○辰 之證詞，鄭豪陞係請楊○源 前去林○辰 住處向林○辰 借35公克甲基安非他命，並無林○辰 所稱試毒之事。

⒉鄭豪陞雖有以微信通訊軟體與林○辰 通話，然並無通話內容，原判決僅以購毒者林○辰 有瑕疵之證詞，在欠缺補強證據下，據以認定鄭豪陞有販賣犯行，違背本院104 年度台上字第1193號、103 年度台上字第2353號、102 年度台上字第371 號、101 年度台上字第1681號、90年度台上字第3115號判決，而有應予調查證據而未調查之違法。又購毒者是否自陷販賣毒品罪嫌，與其所述是否真實無關，仍需有補強證據佐其陳述之真實性。黃○標 之證詞僅能證明其與林○辰 共同販賣，黃思萍未在交易現場，更未親身見聞交易情形，所證均為臆測之詞。原判決在欠缺補強證據情形下，採信黃○標 、黃思萍證詞，與本院102 年度台上字第1653號判決有違。

⒊原判決第42頁認林○辰 固定向鄭豪陞購買甲基安非他命，惟第89、90頁又認林○辰 販賣毒品來源與鄭豪陞無關聯性，其尚有另一毒品來源陳佑奇，理由前後矛盾，且與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。

⒋起訴書犯罪事實二記載「鄭豪陞於104 年8 月5 日上午10時許，在新北市○○區○○街000 ○0 號3 樓居所，與林○辰 約定以新臺幣（下同）25萬元代價販售1 公斤甲基安非他命與林○辰 ，並將該甲基安非他命放置於客廳桌上，而先行交付與林○辰 ，欲待林○辰 販出後再收取價金。」起訴交易時間係104 年8 月5 日上午10時許，且鄭豪陞與林○辰 見面時間確在該日上午10時左右，並非原判決所認定之該日中午12時30分至40分，原判決此一錯誤時間認定，有證據理由矛盾之違法。

⒌原判決採信林○辰 證稱104 年8 月5 日透過微信與鄭豪陞聯絡，於見面時始告知欲購買1 公斤甲基安非他命等情，然1公斤之甲基安非他命數量龐大，若未事先聯絡，豈有可能於家中置放，且鄭豪陞於同年8 月4 日尚且向林○辰 借用1 兩甲基安非他命，而林○辰 就其係於何時、以何方式與鄭豪陞聯絡，先後證述不同，其陳述之真實性顯有瑕疵，原判決採林○辰 證詞為判決基礎，與本院102 年度台上字第3338號判決有違，且未說明何以其於104 年10月28日之證詞可採，亦有理由不備之違法。

⒍鄭豪陞係要向「小黃」購買1 兩甲基安非他命，而林○辰 亦要向「小黃」購買1 公斤，因林○辰 在鄭豪陞延吉街租屋處附近另承租一房屋，且雙方均持有他方房屋之鑰匙，因之始與「小黃」約在鄭豪陞租屋處交易，原判決認倘鄭豪陞、林○辰 均要向「小黃」購買毒品，為免林○辰 因攜帶重達1 公斤之毒品有遭警查獲危險，應選在林○辰 租屋處始合理，係以推測擬制方法判斷，採證顯係違法。

⒎原判決認楊○源 證詞係屬迴護之詞而未予採信，並未說明理由，而縱令鄭豪陞與楊○源 關係良好，何以楊○源 之證詞即無可採，原判決有理由不備之違法云云。

㈢林○辰 部分：

⒈事實欄三部分，林○辰 已供出毒品來源為陳佑奇，且已經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中，警方調查詢問時，並未詢問104 年7 月29日林○辰 販賣與黃○標 甲基安非他命來自陳佑奇，且檢察官偵訊時亦未訊問及此，不應剝奪減刑寬典機會。

⒉林○辰 犯後坦承犯行且供出陳佑奇，販賣行為未獲有任何利益，犯罪情狀客觀上非不可憫恕，加以稚子於104 年11月底甫出生，家庭經濟困頓，縱認無毒品危害防制條例第17條第1 項適用，請依刑法第59條酌減其刑，以利自新云云。

㈣楊○源 部分：

⒈楊○源 販入扣案愷他命前係在屏東墾丁旅遊，因賭博贏取16萬元，回臺北後始向綽號「阿龍」之人購買愷他命，原只欲購買100 公克3 萬元，因「阿龍」稱全部購買只要15萬元，楊○源 貪圖便宜即一次買入扣案毒品供己施用。原判決徒以楊○源 持有純質淨重776.65公克愷他命，推論其有販賣之營利意圖或萌生營利意圖，確有誤會，又此販賣意圖，屬檢察官應行舉證事項，然檢察官僅以數量推論，欠缺補強證據，難達有販賣意圖之確信。

⒉本件並無證據證明楊○源 有販賣意圖，原判決僅依推論認定楊○源 有販賣意圖，違背本院92年度台上字第3821號、96年度台上字第1772號、98年度台上字第2210號判決，且未說明何以知悉毒品價格即認有販賣意圖及貪圖價差之意，亦有理由不備之違法。

⒊持有毒品之原因不僅一端，可能係基於販賣營利之目的販入而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，不得僅憑持有毒品之數量多寡及毒品包裝方式等情狀，即推定行為人具有營利之意圖。本件並無證據證明楊○源 在104 年8 月4 日深夜購入愷他命迄同年月5 日13時許為警查獲間，有萌生營利意圖，原判決對於如何推論楊○源 日後有販賣意圖，未說明理由，有理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定事實欄一所示江兩傳與黃○標 、傅○昇 共同意圖營利，於103 年11月27日前之同年月間某日，在臺中市○○區○○路0段000 巷00號，以10萬元之價格，販賣5 兩甲基安非他命與周○年 ；事實欄二所示鄭豪陞意圖營利，於104 年8 月5 日中午12時30分許，在新北市○○區○○街000 ○0 號3 樓居所，販賣1 公斤甲基安非他命與林○辰 ，並約定待林○辰 販出後再計算價金；事實欄三所示林○辰 意圖營利，於104 年7 月29日凌晨2 時許，在新北市○○區○○路000 巷00號「愛莉亞汽車旅館」111 號房，以7 萬元之價格，販賣7 兩（每兩以35公克計，重約245 公克）之甲基安非他命與黃○標 ，因黃○標 資金不足，經徵得林○辰 同意而賒欠未付；事實欄四所示楊○源 意圖營利，基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於104 年8 月4 日深夜某時，在新北市土城區南天母某處山上，以15萬元之價格，向綽號「阿龍」之男子販入毛重達1 公斤之愷他命1 大包，並於同年月5 日上午9 、10時許，將該包愷他命攜回當時居住之新北市○○區○○街000 ○0 號3 樓鄭豪陞居所，置於該處客廳電腦後方，欲伺機販賣等犯行之得心證理由（江兩傳部分見原判決第17至38頁；鄭豪陞部分見原判決第38至57頁；林○辰 部分見原判決第58、59頁；楊○源 部分見原判決第60至69頁）。經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且查：

⒈原判決依憑證人黃○標 、傅○昇 、周○年 等人證詞；黃○標 與周○年 間之通訊監察譯文及江兩傳於第一審之自白等證據，認定江兩傳有事實欄一所載與黃○標 、傅○昇 共同販賣甲基安非他命與周○年 犯行，並敘明：江兩傳因傅○昇 未償還其藝品投資款，遂與傅○昇 、黃○標 約定一同至臺中販賣甲基安非他命，並以賺取之差價充為傅○昇 返還款，即由黃清標向莊○澤（第一審科刑判決後，雖提起第二審上訴，惟嗣撤回上訴而確定）購買5 兩甲基安非他命，江兩傳負責借車，3 人駕車先至苗栗縣傅○昇 住處，改駕由傅○昇 租用之小客車一同前往臺中，嗣因原接洽之購毒者「阿峰」無法聯繫，臨時由傅○昇 聯絡周○年 購買該批毒品，並由傅○昇 、黃○標 下車與周○年 交易，江兩傳則在車上接應，待傅○昇 、黃○標 與周○年 完成交易後，傅○昇 、黃○標 即上車，3 人先至苗栗，其後黃○標 、江兩傳再返回基隆。江兩傳於交易過程雖未下車實際與周○年 交易毒品，且毒品、款項均係由黃○標 經手，惟本次至臺中販賣毒品，係因傅○昇 與江兩傳間藝品投資債務，始由黃○標 出面協調，3 人同意以南下臺中販賣甲基安非他命所得差價，充為傅○昇 返還江兩傳債務金額，亦即約定全部所得均由江兩傳取得，是以江兩傅、黃○標 及傅○昇 事前既有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，並各司其職，以完成此次販賣犯行，期間雖因原購買者「阿峰」未能聯絡，臨時改販賣與周○年 ，然並無礙其等原欲共同販賣甲基安非他命以營利之合意，江兩傳顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，雖其所參與者係販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，仍係正犯。對於江兩傳否認犯罪，辯稱：伊只是被動同行，並無主動販賣甲基安非他命與周○年 ，傅○昇 與伊有債務糾紛，當日伊係開車載黃○標 從基隆出發到苗栗找傅○昇，再由傅○昇開車載伊與黃○標到臺中，黃○標、傅○昇如何下車與周○年交易毒品，伊並不知情云云，如何之均不足採，亦逐一說明理由。並無不合。又卷查，⑴江兩傳於原審聲請傳喚證人黃○標、周○年，經原審於105年10月11日分別詰問完畢，有該期日審判筆錄可稽，又原審105年12月6日審判期日調查證據完畢後，審判長問：「尚有何證據請求調查？」江兩傳及指定辯護人均答「沒有」，亦有審判筆錄可稽，並無江兩傳上訴意旨所指法院遲未傳喚其所聲請證人之情。⑵原判決係認定江兩傳與傅○昇因藝品投資款糾紛，兩人於103年11月27日前之同年月間某日，在基隆市○○區○○街00○0號江兩傳住處發生爭執，經黃○標到場協調，3人同意至臺中販賣甲基安非他命，再將賺取之差價供作傅○昇返還積欠江兩傳藝品投資款之用；並於103年11月27 日前之同年月間某日凌晨5時許，由江兩傳駕車搭載黃清標、傅○昇至苗栗傅○昇住處，再改駕駛由傅○昇租用之小客車前往臺中等情，並無江兩傳上訴意旨所指係與黃○標及另一友人「阿風」至苗栗縣後龍傅○昇租屋處找傅○昇催討債務之事。⑶原判決係以江兩傳關於販賣第二級毒品部分於偵查時並未自白，第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為不當，撤銷第一審關於江兩傳此部分判決，改判較重於第一審之刑，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，即無違反不利益變更禁止原則。江兩傳上訴意旨指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

⒉原判決對於鄭豪陞辯稱依104 年8 月5 日鄭豪陞與楊○源 間之2 則通話紀錄可知，係綽號「小黃」之人販賣1 公斤甲基安非他命與林○辰 云云、林○辰 於原審證稱104 年8 月5 日至鄭豪陞住處，鄭豪陞請伊帶「小黃」上樓，介紹「小黃」給伊認識，伊向「小黃」購買毒品云云、楊○源 於原審證稱有帶「小黃」上樓，「小黃」說跟林○辰 約好在這邊，林俋辰有問他1 公斤甲基安非他命之事各云云，如何之均不足證明林○辰 係向「小黃」購買甲基安非他命，林○辰 、楊○源 之前揭證詞，如何之均屬迴護鄭豪陞之詞（見原判決第44至第50頁）；鄭豪陞辯稱林○辰 當日上午係直接至鄭豪陞住處，抑或曾先以電話、簡訊或微信通訊軟體撥打電話？有無與鄭豪陞約定販賣之價金24萬元或25萬元？林○辰 先後證述並不一致，而有矛盾云云，如何之應認林○辰 曾先以微信通訊軟體撥打電話聯絡鄭豪陞，林○辰 與鄭豪陞有約定價格為25萬元，並無明顯岐異（見原判決第50、51頁）；鄭豪陞辯稱依104 年8 月4 日鄭豪陞與楊○源 通話紀錄，當日並無試毒之事，係鄭豪陞向林○辰 借35公克甲基安非他命云云，如何之不能推論鄭豪陞係要楊○源 去林○辰 住處向林○辰 借35公克甲基安非他命，又以周○年 係104 年8 月5 日上午始與黃○標 聯繫確認交易甲基安非他命，嗣由林○辰 聯絡鄭豪陞，因之林○辰 有無於104 年8 月4 日至鄭豪陞住處試用毒品或施用毒品，均與鄭豪陞販賣甲基安非他命與林○辰 無涉（見原判決第53、54頁），亦逐一說明論斷理由，且有卷證資料可資覆核。另敘明本件除購毒者林○辰 於偵訊及第一審之證述外，並有證人周○年 、黃思萍於偵訊之證述，及警方在周○年 所駕駛之自用小客車內查扣之1 公斤甲基安非他命，暨周○年 向林○辰 等人購買而交付之現金28萬元及黃○標 因該次販毒所抽取花用剩餘之現金4,500 元等證據可資佐證，足以認定鄭豪陞販賣1 公斤甲基安非他命與林○辰 之犯罪事實。尚無不合。又：⑴原判決第42頁係依林○辰 於偵訊及第一審證詞內容，敘明林○辰 係固定向鄭豪陞拿甲基安非他命，然並未認定林○辰 之毒品來源僅鄭豪陞一人；而第89、90頁則因林○辰 於原審供稱其有供出毒品來源陳佑奇，經綜合卷證資料，認其並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定適用，兩者論述並無矛盾。⑵本件起訴書犯罪事實二針對鄭豪陞販賣甲基安非他命與林○辰 部分，固僅簡略記載「鄭豪陞... 基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年8 月5 日上午10時許間，在新北市○○區○○街000 ○0 號3 樓之居所內，與林○辰 約定以25萬元之代價販售上揭1 公斤甲基安非他命予林○辰 ，... 。嗣林○辰 於上揭時地收到黃思萍傳送之手機微信訊息通知己收齊黃○標 支付之購毒價金後，即上樓拿取該包1 公斤甲基安非他命後上車交給黃○標 ，黃○標 再交予周○年 ，... 。」然參酌起訴書犯罪事實一記載林○辰 如何將其自鄭豪陞處販入之1 公斤甲基安非他命售出之情節，林○辰 係同日中午12時30分駕駛自用小客車搭載黃思萍至鄭豪陞居所附近，由黃思萍下車與黃○標 、周○年 會合，並於收到黃思萍通知後，至鄭豪陞居所拿取1 公斤甲基安非他命，並於同日中午12時45分坐上周○年 所駕駛之自用小客車，將該包甲基安非他命交付予黃○標 ，再交付予周○年 等情，原判決理由說明林○辰 係於同日12時30分至45分至鄭豪陞住處，自有所據，並無不合。⑶前揭本院104 年度台上字第1193號等判決係就施用毒品者所稱向某人購買毒品之供述，縱使無瑕疵，仍須補強證據以擔保其供述之真實性而為論述。原判決已說明認定鄭豪陞犯罪所憑之證據，與本院前揭判決意旨並無違背。鄭豪陞上訴意旨仍執已經原判決論駁不採之主張及辯解，暨前揭與卷證資料不合之事項，再為爭辯，指原判決有採證違法、理由未備、調查職責未盡，自非合法之第三審上訴理由。

⒊毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。原判決基於上開見解，就林○辰 主張其有供出毒品來源陳佑奇，請求依上開規定減輕其刑云云，如何之依卷內資料認定並無因林○辰 之供述而查獲陳佑奇販賣甲基安非他命與林○辰 之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用，已詳述其理由（見原判決第89至91頁）。並無不合。且卷查，原審函囑新北市政府警察局刑事警察大隊查明有無因林○辰 供述而查獲其他正犯或共犯，經覆以：「本大隊於105 年2 月17日前往臺中監獄借詢被告林○辰 ，其僅於警詢筆錄中供述陳佑奇為其毒品上游之一，但並未供述其於104 年7 月29日2 時28分販賣予黃○標 之毒品安非他命係來自於陳佑奇，... 」，有前揭機關函及所檢附載明林○辰 供稱：「我是在104 年8 、9 、10月中在新北市○○區○○路000 號B1小陳住的停車場購買。」等語之調查筆錄可稽（見原審卷二第124 至126 頁）。林○辰 明確供稱係自104 年8 月起向陳佑奇購入甲基安非他命，則本件104 年7 月29日林○辰 販賣甲基安非他命犯行，自與陳佑奇無關，原判決未適用該減刑規定，並無不合。林○辰 上訴意旨執此指摘原判決未予減刑，核非適法之第三審上訴理由。

⒋毒品危害防制條例所稱之販賣，行為人於主觀上有營利之意圖，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而以行為人主觀上具有營利意圖為成立要件之犯罪，事實審法院於有罪判決書內固應說明其憑以認定被告具有該項意圖之證據及理由。惟證明被告主觀上具有該項營利之意圖，並不以直接證據為限，倘依卷內被告及相關證人之陳述或其他相關證據資料（包括直接、間接或情況證據），並參酌個案具體情節，依社會通常觀念及經驗判斷，足以認定被告主觀上確具有此項意圖，並於理由內加以論述說明，而其論斷核與經驗、論理法則無違者，即不能任意指為違法。原判決已說明：楊○源 對於販入持有扣案愷他命及於販入翌日為警查獲之事實，俱無爭執。楊○源 係於甫出監約20日為警查獲，其自承無業，家庭經濟狀況小康，當無僅為供一己施用而一次購入高達15萬元愷他命之理。又扣案愷他命驗前淨重995.71公克，數量龐大，而愷他命每人每日之最大施用劑量、致死劑量，依衛生福利部食品藥物管理署（改制前行政院衛生署管制藥品管理局）綜合文獻資料之函釋略以：一般娛樂用目的之愷他命劑量約僅100-200mg （即0.1 至0.2 公克），且如施用0.1 公克以上，即有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，濫用藥物實務上，攝取達900 至1,000 毫克（即0.9 至1 公克）即有出現致死案例等情，則扣案愷他命之數量足供一般人正常使用超過10年至27年，縱每日均以足以致死之數量極端施用，亦可施用達2.13年至3.03年，絕非短時間可施用完畢，而有衍生受潮保存不易之問題，楊○源 自無預先販入可供施用達數年以上愷他命之理。楊○源 為警查獲後經警採集其尿液送檢驗結果，並未檢出愷他命，僅檢出去甲基愷他命濃度104 ng/ml （按去甲基愷他命大於或等於100ng/ml始判定為陽性，故104ng/ml屬可判定為陽性反應之極低邊緣數值）及甲基安非他命濃度1360ng/ml ，可見其對愷他命之成癮性及所需施用之數量甚低，自無一次購買鉅量愷他命之必要。楊○源 為警查獲時，除扣得愷他命1 大包外，僅另扣得咖啡包10包、分裝袋4 包、電子磅秤1 臺、HTC廠牌行動電話1 支、IPOD隨身聽2 臺、SAMSUNG 廠牌平板電腦1 臺等物品，並未在其身上、查獲地點房間或客廳扣得可供施用愷他命之工具。經綜合上開卷證資料，楊○源 所辯稱販入扣案愷他命係為供己施用，伊1 天要抽K 煙約4 、5 包，1 包約有K 菸20支，伊每日施用約16公克云云，並非事實，且以楊○源 亦無可能為轉讓他人施用而一次花費15萬元購入扣案愷他命，且其於原審供稱購買1 公克愷他命需300 元，顯示其對於一次購入大量愷他命之價差利益知之甚詳，又其係於104 年8 月4 日深夜某時許在新北市土城區南天母某處山上販入愷他命後，翌（5 ）日下午1 時47分許為警查獲，前後相隔僅約14小時，且其販入愷他命時已係深夜，翌（5 ）日上午9 、10時始將愷他命攜回鄭豪陞居所，其未及與購毒者聯絡，亦屬合理，認定楊○源 於販入愷他命時即具有伺機賣出之營利意圖，並無違反經驗、論理及證據法則，尚無不合。再原判決對於辯護人辯護意旨稱：本案並無毒品買受者之指證，亦無相關通聯紀錄或通訊監察譯文足以證明楊○源 有兜售毒品、尋找買主或其他與毒品交易有關之行為，應僅構成持有第三級毒品逾20公克罪云云，亦說明無可採信之理由。另個案情節不同，尚難比附援引，楊○源 另執本院92年度台上字第3821號等判決，指摘原判決之認定營利意圖有誤乙節，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法。原判決撤銷第一審關於事實欄三之林○辰 販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判就此部分敘明林○辰 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟無毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條減刑規定適用，並就刑法第57條所定科刑輕重之標準，詳為審酌，量處其有期徒刑3 年10月（見原判決第104 、105 頁）。原判決此部分所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。

㈢江兩傳、鄭豪陞、林○辰 、楊○源 其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，江兩傳、鄭豪陞、林○辰 、楊○源 上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認鄭豪陞、林○辰 、楊○源 之上訴及江兩傳對原判決關於其販賣第二級毒品部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，除有特別規定外，不為事實之調查，江兩傳上訴本院後，始提出由甘寶宜具名之文狀及切結書，本院自不予斟酌；又林○辰 部分本院既應為程序上之駁回上訴判決，林○辰 上訴請求依刑法第59條酌減其刑，亦無從審酌，附此敘明。

貳、江兩傳施用第一級毒品部分：

㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。江兩傳對原判決不服，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。原判決就江兩傳所犯事實欄五之㈡犯行，撤銷第一審此部分判決，仍依想像競合關係改判仍論江兩傳以犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（一行為同時觸犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，從一重之施用第一級毒品罪論處）（累犯），處有期徒刑9 月。江兩傳不服原審判決，提起第三審上訴，惟其106 年1 月11日、20日之刑事上訴狀，並未就施用第一級毒品部分提出上訴理由（按：僅就前述販賣第二級毒品部分提出上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其施用第一級毒品部分上訴自非合法，應予駁回。

㈡又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。江兩傳所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與得上訴第三審之施用第一級毒品罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但江兩傳對施用第一級毒品罪部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實體上審判。江兩傳對原判決關於施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭