最高法院106年度台上字第1877號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第1877號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官慶啓人

上訴人

即被告

賴俊廷

選任辯護人

胡博強律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年12月13日第二審判決（105 年度上易字第1627號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第26837 號，104 年度偵字第846 、1562、1924、2411、2412、2413、2414、2819、2820、4748、4749、5099、9033、11212 、12969 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告賴俊廷（下稱被告）有其事實欄一所載三人以上共同詐欺取財，或三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財95次（其中5 次未遂）之犯行，因而撤銷第一審關於被告之不當判決，改判論被告加重詐欺共95罪（其中5 罪未遂），分處如原判決附表（下稱附表）一所示之刑，定應執行刑有期徒刑8 年2 月，並為相關沒收之諭知。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：原判決以共同正犯不採連帶沒收主義，改以實際分得之數額沒收，將被告擔任車手之報酬即提領金額2.5%認定為犯罪所得而沒收，復將被告已提領但尚未轉交予「蔡哥」之新臺幣（下同）5 萬元，亦認定為犯罪所得而沒收，所採標準前後不符，有判決理由矛盾之違誤。

㈡被告上訴意旨略以：本件僅有詐騙集團與各被害人以Line通訊軟體對話之紀錄，並無任何被告與被害人之間直接聯絡之證據，被告並未對各被害人施以詐術。被告與詐騙集團上游「蔡哥」、「俊哥」之間，並無犯意聯絡及行為分擔，至多僅有幫助行為，原判決認定被告為共同正犯，有違經驗法則及論理法則，且有調查未盡之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1 項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定被告加入綽號「蔡哥」、「俊哥」為首之詐騙集團，基於共同之犯意聯絡，依「蔡哥」指示至新北、桃園市等地之大賣場或車站寄物櫃，拿取詐騙集團成員放置如附表一所示帳戶之存摺、金融卡、密碼等資料，再依「蔡哥」指示，提領郭力誠等被害人因附表一所載詐騙集團利用電話或網路散布虛偽商品交易訊息，而受騙匯入之款項，並在扣取2.5%報酬後上繳詐騙集團等犯行，係依憑被告於偵審中不利於己之供述，佐以證人劉嘉倫、李泓陞、如附表一所示各被害人之證述，及被告前往大賣場寄物櫃拿取帳戶資料、領款之監視器翻拍照片、被告與詐騙集團成員Line對話紀錄、附表一各被害人之銀行匯款明細等證據資料，相互參酌印證，綜合判斷，認被告有上開加重詐欺之犯行。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話詐騙及以網路刊登不實拍賣訊息之網路詐騙犯罪型態，自收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款至人頭帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，通常參與人數眾多，分工亦甚為縝密。詐騙集團之重點雖在於詐騙被害人，但如何取得被害人匯入之款項，以達到詐騙之目的，方為詐騙之重心，則在詐騙集團行騙之初，為隱匿日後犯罪所得，防止被查緝，當須先取得供被害人匯入款項之存摺、金融卡及密碼等金融帳戶資料，再由實施詐騙者於行騙後，提供該金融帳戶供被害人匯款，嗣被害人確依指示匯入款項後，再聯絡車手持提款卡取款。整體而言，為詐騙集團實施詐騙之人、提款取得詐騙所得之人，均係詐騙集團組成所不可或缺之人，彼此分工，方能達成詐騙取財之目的，均屬詐騙集團之重要組成成員。原判決已說明：被告自承Line裡面還有1 個人，已忘記其名稱，係經該人介紹而認識「蔡哥」，之後都是聽從「蔡哥」指示等語（見第一審卷第176 頁）。是本件雖無證據證明被告有直接對附表一所示之各被害人實施電話詐欺或以網路刊登不實拍賣訊息之網路詐騙之犯罪構成要件行為，然被告依「蔡哥」指示自賣場、車站寄物櫃取得人頭帳戶提款卡（含密碼）、存摺，並提領詐騙款項，自行扣除其酬勞後，再將款項置於上開置物櫃，由「蔡哥」再指示詐欺集團成員拿取，而交付款項予「蔡哥」；「俊哥」則負責蒐取帳戶，另有詐騙集團成員分擔實施詐騙人員角色或刊登不實拍賣資訊，以詐騙被害人，足見被告主觀上對於「蔡哥」、「俊哥」及所屬詐欺集團成員等人之犯罪計畫應有相當之認識，而以自己共同犯罪之意思參與，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，縱被告未親自參與直接對被害人實施詐術，然詐騙集團成員所為既均在渠等合意範圍內，彼此利用其他成員各別分工之行為，以遂其犯罪之目的，被告無需親身參與每一階段之犯行，仍應對詐騙集團成員所為發生之結果共同負責，被告與詐欺集團「蔡哥」、「俊哥」及詐騙集團其他成員間有犯意聯絡及行為分擔，自係共同正犯（見原判決第7 至9 頁）。所為之論斷，與經驗法則或論理法則無違。被告上訴意旨猶謂未直接對被害人施以詐術，與詐騙集團成員間無犯意聯絡，應僅屬幫助犯云云，徒憑己見對原審證據取捨及事實認定之職權行使任意指摘，自非適法上訴第三審之理由。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。且此項沒收之規定，自105 年7 月1 日修正施行後，已非從刑之一部，得獨立為之。再於2 人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。依原判決認定之事實，被告犯罪所得，為其提領附表一各編號所示金額（未遂部分無提領金額，與被害人達成和解部分亦扣除，詳附表一各編號所示）按2.5%計算其酬勞，其實際犯罪所得（即酬勞）金額共計47,250元（即附表一各編號總和，扣除已與被告和解之被害人編號70鄭佳佳、編號88鄧秀容部分）。另扣案之現金50,000元則係被告提領後尚未繳給詐騙集團仍在被告管領中，自屬其所有得處分之財物，依上開說明，亦屬被告持有之犯罪所得，自得併予宣告沒收，故合計被告犯罪所得為97,250元（47,250元＋50,000元＝97,250元），檢察官上訴指此扣案之50,000元非被告犯罪所得，不得宣告沒收云云，依前揭說明，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之事由。

㈢綜上所述，被告及檢察官之上訴，或係對原判決明白之論敘於不顧，徒對原審證據取捨及事實認定之職權行使，任意指摘，或與卷內資料不符，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭