最高法院一○六年度台上字第一九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一九九一號

上訴人

黃詩翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年8 月18日第二審判決（105 年度上訴字第1422號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第3349、3350、3351號，104 年度少連偵字第14、15號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃詩翔有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命4 次，販賣第二、三級毒品MDMA、愷他命1 次，轉讓偽藥愷他命3 次，及轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命1 次之犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論其販賣第三級毒品罪共4 罪、成年人與少年共同犯販賣第二級毒品罪（想像競合犯），轉讓偽藥罪共3 罪，轉讓禁藥罪（想像競合犯），各處如原判決附表（下稱附表）壹、貳所示之刑，並就其中附表壹之罪定應執行有期徒刑6 年、附表貳之罪定應執行有期徒刑10月，及為相關沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人並不知共犯王○華（姓名、年籍詳卷）係未滿18歲之人，自不能依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。原審未傳喚王○華到庭究明，遽認上訴人知悉共犯王○華係少年而與之共犯，有判決不備理由及調查未盡之違誤。㈡刑法修正廢止連續犯後，為避免過度評價，對於販賣毒品等有反覆、延續之行為特徵者，應論以包括一罪之集合犯。原判決就上訴人多次販賣毒品之行為論以數罪，適用法規有誤。㈢上訴人販賣第二、三級毒品，販賣對象係友人，交易金額不大，屬毒品需求者間互通有無之行為，所得利益極微，與一般毒品大盤之行為有間，如科以法定最低度刑有期徒刑7 年、5 年（毒品危害防制條例修正前刑度）仍屬過重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未依刑法第57條規定，審酌上訴人智識不高、有正當工作、為家中經濟來源、父親重病洗腎等一切情形，猶量處本件之重刑，顯有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在偵查及審理中坦承犯行之供述，佐以證人翁○杰、董○鑫、陳○雄、楊○豪、王○華之證詞，及卷附行動電話監聽譯文、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書、愷他命等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣第二、三級毒品及轉讓偽藥、禁藥之犯意及犯行。原判決並說明少年王○華係同案被告楊○豪之女友，2 人同居在新北市板橋區楊○豪住處，上訴人係楊○豪之友人，且認識王○華約1 年，上訴人在本案查獲前亦借住楊○豪住處，足見上訴人與王○華間彼此熟識，甚至請王○華交付毒品予陳○雄，縱上訴人不清楚王○華之實際年齡，亦應知悉王○華係未滿18歲之少年，而有與少年共同犯罪之認識，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷，有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。而上訴人是否知悉王○華為未滿18歲之少年，係存在於上訴人之認知，其資訊來源多端，非必由少年王○華告知。原判決已說明其論斷之依據，認事證已明，未傳喚少年王○華進行無益之調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨係對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈡刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第4 條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與集合犯之要件不合。原判決就上訴人所犯附表壹所示販賣第二、三級毒品5 次之犯行，論以數罪，要無違法可言。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決認MDMA及愷他命均屬毒品，不得持有、轉讓或販賣，屢經政府再三宣導，且因持有、轉讓或販賣毒品而遭判刑之案例，亦經新聞媒體一再報導，而上訴人為具有一般智識之人，當無不知該等行為乃法所禁止之理；況本件上訴人販賣毒品次數達5 次，販賣價格最高達新臺幣1 萬4,000 元，販賣愷他命數量1 次最多亦達50公克，已非屬吸毒者間因一時急需而互通有無之情形，復無其他特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，已在理由中說明綦詳（見原判決第11頁）。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。

㈣又量刑之輕重，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決已在理由內說明上訴人明知MDMA及愷他命等物，對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別為如事實欄所載之犯行，戕害國民健康，並危害社會治安，對法益侵害程度實屬非輕；另審酌上訴人未有犯罪科刑紀錄，素行尚屬良好，犯罪後於原審審理中坦承犯行，犯罪後之態度，兼衡其高工肄業之智識程度、現職為殯葬業、父親現接受洗腎，為家中經濟唯一來源之生活狀況，及轉讓偽藥及禁藥、販賣第二、三級毒品數量，暨被告動機、目的、手段等一切情狀，綜合各情據以量刑（見原判決第12頁）。顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，據以量處如附表壹、貳所示各罪之刑，並就附表壹、貳所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑6 年、10月，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨仍以上訴人智識不高、有正當工作、為家中經濟來源、父親重病洗腎等情狀，指摘原判決量刑過苛云云，或就原審量刑職權之合法行使，或就原判決明白之論斷，任憑己意漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘。

㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭