最高法院106年度台上字第2085號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第2085號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官洪威華

上訴人

即被告

徐上鈞

選任辯護人

范家綺律師

選任辯護人

余政勳律師

上訴人

即被告

張家銘

選任辯護人

蔡樹基律師

上訴人

即被告

温盛斌

被告

李兼錡

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月14日第二審判決（105 年度上訴字第2399、2405號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第6648、7847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人温盛斌、李兼錡、李家銘、徐上鈞有其事實欄一所載未經許可，持有如原決附表（下稱附表）所示槍枝（具殺傷力之改造手槍）、子彈，共同強盜吳進銘、黃玉英財物之犯行；温盛斌、李兼錡、李家銘並有其事實欄一所載共同剝奪李明芳、李兆聰行動自由之犯行；李兼錡並有其事實欄一所載強制陳勤來行無義務之事未遂之犯行；温盛斌另有其事實欄二所載非法寄藏附表編號三所示槍枝之犯行，因而撤銷第一審關於李兼錡、李家銘、徐上鈞部分不當之判決，改判依想像競合犯從一重處斷仍論處李兼錡、李家銘、徐上鈞加重強盜罪刑，又論處李兼錡、李家銘共同剝奪他人行動自由罪刑，又論處李兼錡強制未遂之罪刑，及定李兼錡應執行有期徒刑9 年2 月，併均為相關沒收之諭知。另維持第一審關於論處温盛斌結夥攜帶兇器強盜、共同剝奪他人行動自由、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（均累犯）3 罪刑（定應執行刑有期徒刑10年10月，均諭知相關沒收）之判決，而駁回温盛斌及檢察官關於此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於徐上鈞等人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈原判決理由中認定温盛斌犯罪所得為新臺幣（下同）14萬元，李兼錡之犯罪所得為6 萬元，及港式勞力士手錶1 只，李家銘犯罪所得為7 千元。但事實欄卻記載強盜吳進銘身上現金約5 萬元、1 克拉鑽戒、勞力士手錶1 只、手機1 支，及黃玉英身上現金12萬元、藍寶石戒指1 只，並未說明除原判決宣告沒收部分外，其餘被告已承認強盜所得之財物，何以毋庸宣告沒收或追徵之理由，顯與法令相違。

⒉原判決對於徐上鈞究竟如何該當共同強盜罪之要件，及有無犯罪所得，並未明確論斷，且就徐上鈞有無分得犯罪所得始終語焉不詳，未盡釋明之責，其中理由指稱：「張家銘、徐上鈞各分得之7 千元…」云云，其所依據之事證，未予說明，顯有調查未盡及理由不備之違誤。

㈡徐上鈞上訴意旨略以：

⒈原判決認定徐上鈞係本件結夥攜帶兇器強盜之共同正犯，但未於理由中敘明係依據何具體證據認定，亦未調查及說明徐上鈞在本案係何種接應角色，實際接應行為為何？有判決不依證據及不備理由之違誤。

⒉原判決以共犯温盛斌於警詢中之供述距案發時間較近，無與徐上鈞同庭在場之壓力，即認定其供述內容具有證據能力，顯違背刑事訴訟法第159 條之2 之規定，對於交互詰問後温盛斌有利於徐上鈞之證述未予採信，有判決理由不備之違誤。另原判決依共犯李兼錡、少年柯ＯＯ（姓名詳卷）、李家銘、温盛斌之供述，認定徐上鈞知悉共犯攜帶兇器，欠缺其他補強證據，有違證據法則。

㈢李家銘上訴意旨略以：

⒈原判決認定係李明芳提供線索及電話，使警方循線查獲本案，且無證據證明李明芳確有參與強盜犯行。但若無李明芳作內應，將賭場及賭客情況告知温盛斌，温盛斌何以能於作案前10分鐘通話確認被害人夫婦在賭場，原判決未採信温盛斌之供述而認定李明芳為被害人，自有調查未盡之違誤。

⒉被告等人既意在強盜賭場，則制伏賭場把風者自為強盜犯行之一部分，況温盛斌需要李明芳指出被害人夫婦始能實行強盜，故剝奪李明芳、李兆聰2 人之行動自由，實為強盜行為之一部，並非另行起意，應依想像競合犯從一重處罰，原判決適用法規有誤。

⒊另原判決雖依刑法第59條規定減刑，但僅將第一審判決刑度3年8月減少2 個月，其量刑仍屬過重云云。

㈣温盛斌上訴意旨略以：

⒈原判決僅憑共犯李兼錡之供述，認定温盛斌非法藏匿B 槍（即附表編號三）及子彈2 顆，欠缺其他補強證據，顯違反刑事訴訟法第156 條第2 項規定，且其供述屬被告以外之人於審判外之陳述，不符傳聞法則之例外規定，其供述違背證據法則。

⒉温盛斌於警詢時製作筆錄前，員警將共犯李兼錡於警詢、偵訊之供述予温盛斌看過，可見員警以不正方法訊問而取得共犯之供述，自不得作為證據，且一、二審審理過程中，亦未給予對質詰問之機會，有調查未盡之違誤。

三、惟查：

㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，為本院現今之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。本件被害人吳進銘遭強盜現金5 萬元、1 克拉鑽戒1 只、港式勞力士手錶1 只、手機1 支，黃玉英遭強盜現金12萬元、藍寶石戒指1 只。原判決已說明：李兼錡自承因強盜而獲取財物為港式勞力士手錶1 只及6 萬元（他字卷第122 頁，第一審訴字卷㈠第221 頁，原審2399號卷第234 頁），温盛斌自承現金與李兼錡各拿6 萬元，及鑽戒1 枚，其中鑽戒典當得款8 萬元，合計為14萬元（第一審訴緝卷第37頁，原審2399號卷第234 頁）。則李兼錡犯罪所得應係港式勞力士手錶1 只及現金6 萬元，温盛斌所得為14萬元，分別就實際所得或變價所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另李家銘雖取得7 千元，但已賠償被害人4 萬元；徐上鈞於警詢時雖承認取得7 千元，但於審理中否認，且事後已賠償被害人3 萬 6千元，其2 人扣除賠償後，均無所得，而不予宣告沒收，於法均無違背。另被害人吳進銘、黃玉英夫妻遭強盜之財物尚有手機1 支、藍寶石戒指1 只及剩餘現金，因本案尚有其他共犯少年柯○○、不明成年男子Ａ男，無證據證明剩餘部分為温盛斌、李兼錡、李家銘、徐上鈞所分得（保有），此部分剩餘犯罪所得無從於本案宣告沒收、追徵，與犯罪所得應就實際所得沒收，並無違背。至原判決理由中雖指「李家銘、徐上鈞各分得之7 千元…」云云，此係在說明剩餘所得不予沒收，其中徐上鈞雖否認取得7 千元，但事後所賠償者已遠高於此，自無礙於不予沒收數額之認定。檢察官就此已明白論斷之事項，上訴指摘原判決不當，自非適法之上訴第三審事由。

㈡所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑温盛斌、李兼錡、李家銘、徐上鈞不利於己之供述，佐以共犯柯○○，證人李明芳、李兆聰、吳進銘、黃玉英、陳勤來之證述，及卷附案發現場採證照片、路口監視錄影畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片，內政部警政署刑事警察局104 年 2月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及扣案槍枝、子彈等資為補強，經綜合判斷，認温盛斌等人加重強盜、剝奪他人行動自由或強制未遂之犯行成立。原判決另說明：⒈温盛斌於警詢所述與法院審理時之供述，顯有前後陳述不符之情形，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。温盛斌於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢時，較無來自徐上鈞同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護徐上鈞之動機，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況。反觀温盛斌於法院審理中所為證詞，不僅與其於偵查中所證述不符，且對於案情重要事項，經檢察官詰問時，為沈默不語，益見其嗣後於法院之證述有經權衡輕重，且因徐上鈞同庭在場之壓力，而故為袒護徐上鈞之虞，憑信性較低，且温盛斌接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認温盛斌於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，認温盛斌於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力，且温盛斌在審理中所言係迴護徐上鈞之詞，不予採信。⒉温盛斌對徐上鈞參與角色及程度，業據其在警詢中陳述綦詳，核與李兼錡、李家銘、柯○○證述相符。依現場分配槍枝、刀械、電擊棒、口罩及指定分工情狀，徐上鈞不可能不知所為何事。又渠等復備有束帶，顯然係欲作為綑綁人身之用，則温盛斌等6 人所欲從事之犯行，當亦與綑綁他人或妨害人身自由相關，絕非僅係一般街頭之尋釁報復。且温盛斌等6 人抵達犯罪現場後，由温盛斌、李兼錡、李家銘、柯○○分持槍枝、電擊棒、束帶等相關犯案工具沿河堤小路進入從事犯行，而徐上鈞、Ａ男則係持西瓜刀在停車處等候，倘若温盛斌等6 人僅係欲尋釁、報復他人，温盛斌等6 人自應全部一同前往為是，又豈會分散力量，將徐上鈞、Ａ男及西瓜刀留在停車處，自不合常理。當係渠等均已知悉欲從事本件強盜犯行，而推由徐上鈞、Ａ男持刀留在停車處，徐上鈞、Ａ男除可在停機車處看顧機車外，並可在温盛斌、李兼錡、李家銘、柯○○4 人強盜返回後，立即讓渠等能有機車騎乘以迅速逃離現場，故徐上鈞所分配之角色當係作為實行強盜之接應角色，而非單純把風，更見徐上鈞確有參與本件強盜之犯意。⒊徐上鈞指其因表兄趙均翊與他人發生糾紛，才找李兼錡前去處理，嗣後與李兼錡在內之本件5 人一同至温盛斌住處，之後李兼錡要求其幫忙載人，其不知係要從事何事，以為是要尋仇云云。惟案發當日係由柯○○騎車至李兼錡之住處搭載李兼錡，之後再到温盛斌之住處會合，於此段載送期間，柯○○並未遇到徐上鈞，業經柯○○於第一審審理時證述在卷（第一審訴字卷㈠第231 頁），是徐上鈞上開所辯與李兼錡5 人一同到場不可採信。縱令徐上鈞係因上開緣故與李兼錡至温盛斌住處，此僅係其為何到場之源由，並無礙於其至温盛斌住處後相關犯行之起意與萌生，則趙均翊於原審對此之證詞，不足為有利於徐上均之認定。⒋共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責；且多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」。在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。本件温盛斌等6 人先於温盛斌住處會合謀議本件強盜犯行，並備有槍枝、電擊棒、口罩、手套、束帶等物（西瓜刀係至前揭停車處始取出），嗣旋以前揭意圖隱匿身分之方式驅車至案發現場附近停車，且推由徐上鈞、Ａ男在停車處持刀等候，以為強盜後之接應，温盛斌、李兼錡、張家銘及柯○○則分別持槍、電擊棒及束帶等物前往賭場強盜，於強盜得逞後，温盛斌等6 人再一同騎乘機車逃離現場，則温盛斌等6 人確有共同強盜之合同意思，徐上鈞、Ａ男客觀上雖未為強盜之構成要件行為，但仍有從事在停車處持刀等候以為接應之強盜構成要件以外之行為，而此無非係温勝斌等6 人為求協力完成強盜犯罪所為之角色分配，自與本件強盜目的之實現具有重要且密切之關聯性，揆諸上述說明，温盛斌等6 人就本件強盜及持有槍彈當有共同正犯之關係甚明。雖徐上鈞事後否認分得贓款，但徐上鈞是否為取得利益而參與犯罪，其實際上有無獲利及獲利之多寡，雖得作為上開判斷之部分參考，然並非唯一之考量，其出於自己犯罪之意思而參與強盜犯行，本不以獲利為必要，自不得僅以徐上鈞事後實際上有無獲利乙節，即遽為徐上鈞有利之認定。⒌吳進銘、黃玉英夫妻遭強盜後，於103 年8 月28日1 時27分報案時，並不知道遭何人強盜，黃玉英甚至懷疑是綽號「瘋狗」之陳信孝所為（聲監卷第14至19頁），而本件係李明芳因懷疑温盛斌有參與本件犯行，而於103 年8 月28日23時05分至新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所舉報，稱：温勝斌曾向其詢問賭場位置及賭客資料，並於其被制伏之現場從聲音及體形辨識，現場行搶之6 名嫌犯，有2 名應是温盛斌及綽號「大餅」之人（聲監卷第7 至13頁），警方根據李明芳提供之線索及電話而聲請監聽温盛斌及李兼錡之電話，並調閱温盛斌住家附近之監視錄影帶，而循線查獲本案，有臺灣新北地方法院檢察署103 年度聲監字第2412號卷可佐，則本件係李明芳舉報而查獲，如其有參與，且警方亦無證據線索認李明芳為嫌疑人，其何須先行出面檢舉。⒍温盛斌等人在角色分工後，前往賭場途中，因李明芳、李兆聰突騎乘機車接近，而另行起意剝奪其2 人之行動自由，既非原定計劃內，自應數罪併罰。所為之論斷，已詳細說明其依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核無違反證據法則之違誤。而温盛斌、李兼錡、李家銘於原審審理中對證據能力並無爭執，亦未請求傳喚何證人，原審未予就此再為調查，並無不當。上訴意旨指摘各節，係對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決對李家銘部分已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並適用刑法第59條酌減其刑之規定，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所處之刑客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且李家銘所涉加重強盜罪法定最低度刑為有期徒刑7 年，經依刑法第59條減刑後量處有期徒刑3 年6 月，已屬最低度量刑，上訴意旨猶指原審量刑過重，顯係就法院裁量權之行使，漫為指摘違背法令，亦非適法上訴第三審之事由。

㈣至其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，本件檢察官除後述部分之上訴，及徐上鈞、李家銘、温盛斌之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

四、按最重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款定有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348 條第 1項亦有明定。檢察官不服原判決關於李兼錡部分，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。其中李兼錡所犯刑法第304 條第2 項強制未遂罪部分，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金，核屬上揭刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭