最高法院106年度台上字第210號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第210號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

上訴人

吳健保 （被 告）

選任辯護人

蘇清水律師

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

李全富 （被 告）

選任辯護人

蘇正信律師

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

陳振姜 （被 告）

上訴人

陳忠吉

上列一人選任辯護人

趙家光律師

上訴人

康振隆 （被 告）

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

鄭家豪律師

上訴人

即被告

謝瑞章

選任辯護人

劉烱意律師

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年5 月12日第二審更審判決（104 年度重上更㈡字第19號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4521、6387、8005、8793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告吳健保、陳振姜有如其事實欄所載共同以協議致使廠商不為投標及不為價格之競爭，以及共同盜採曾文溪疏浚工區（即曾文二號橋至北勢洲橋之間河段）內之混合砂與純砂，暨共同基於概括之犯意，對於時任經濟部○○署第○河川局（下稱第○河川局）○○課工程員康振隆違背職務之行為，連續交付新臺幣（下同）20萬元及5 萬元之賄賂；上訴人即被告李全富有如其事實欄所載共同以協議致使廠商不為投標及不為價格之競爭，以及勸阻廠商使之無法投標，暨共同盜採曾文溪疏浚工區內之混合砂與純砂；上訴人即被告陳忠吉有如其事實欄所載共同盜採曾文溪疏浚工區內之混合砂與純砂，及共同基於概括之犯意，對於康振隆違背職務之行為，連續交付20萬元及5 萬元之賄賂；上訴人即被告康振隆有如其事實欄所載公務員對於違背職務之行為連續收受20萬元及5 萬元之賄賂；上訴人即被告謝瑞章有如其事實欄所載洩漏關於中華民國國防以外之秘密，以及公務員對主管事務違法圖利之犯行，因而撤銷第一審關於被告吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、康振隆、謝瑞章如原判決附表一所示法條及罪名之判決，改判依修正前刑法關於連續犯及牽連犯之規定，從一重論吳健保以公務員共同連續犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑3 年4 月，並宣告禠奪公權1 年，以及論陳振姜、陳忠吉以共同連續犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪（陳振姜為累犯），處陳振姜有期徒刑3 年，陳忠吉有期徒刑2 年8 月，並均宣告禠奪公權1 年；另依修正前刑法關於牽連犯之規定，從一重論李全富以共同犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，處有期徒刑2 年；又依修正前刑法關於連續犯之規定，論康振隆以連續犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑9年，並宣告禠奪公權3 年，及諭知犯罪所得25萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；暨依修正前刑法關於連續犯之規定及想像競合關係從一重論謝瑞章以貪污治罪條例第1 條第1 項第4 款之公務員連續對主管事務違法圖利罪，處有期徒刑6 年，並宣告禠奪公權2 年；固非無見。

惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。本件依起訴書犯罪事實欄之記載：謝瑞章先後於民國94年2 月24日上午11時4 分，及同年3 月10日上午9 時6 分許，以電話用暗語（即「今天有那個喔」及「很無聊喔，晚上」）向陳振姜洩露第○河川局當天將有河川駐衛警員（下稱河警）夜間巡查之消息，致河警鄭欽元等人於同日夜間巡查時，未能發現違法夜間施工之情事，而令吳健保、李全富等人得以繼續盜採砂石迄被查獲為止，至少再盜採砂石價值約486 萬元等情，認謝瑞章所為涉犯刑法第132 條第1 款之洩漏關於中華民國國防以外秘密罪，及貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之公務員對於非主管事務違法圖利罪嫌（見本件檢察官起訴書第14、21頁）。依此記載，堪認本件檢察官已就謝瑞章「違法圖利吳健保、李全富等人，使其等得以繼續盜採砂石迄被查獲為止，至少再盜採砂石價值約486 萬元」之事實提起公訴，則原審自應就起訴書所指上述違法圖利之事實加以審判，始為適法。惟原判決並未就謝瑞章有無如檢察官起訴意旨所指之前揭違法圖利犯行部分加以論斷說明，亦未於理由內說明謝瑞章該部分被訴事實是否應諭知無罪或不另為無罪之諭知，依上述規定，難謂無已受請求之事項未予判決之當然違背法令。又本件檢察官起訴書犯罪事實欄雖記載：謝瑞章為使富○企業社夜間施工盜採砂石行為不被第○河川局河警夜間巡查發現，先後於94年2 月24日上午11時4 分及同年3 月10日上午9 時6 分，預先以前述暗語打電話向陳振姜洩漏第○河川局當天將有河警夜間巡查之消息，使陳振姜通知現場施工人員郭文仲等人於當天晚上停止施工，致河警鄭欽元等人於同日夜間巡查時未能發現違法夜間施工等情，但並未記載謝瑞章向陳振姜洩漏上述消息，有使「富○企業社因此得以規避遭查察利用夜間施工盜採砂石所處之罰鍰各100 萬元，而獲有不法利益」之事實（見本件檢察官起訴書第14頁第10至21行）。原判決認定謝瑞章先後打電話向陳振姜洩漏上述河警夜間巡查之消息，使「富○業社因此得以規避遭查察利用夜間施工盜採砂石所處之罰鍰各100 萬元，而獲有不法利益」等情，而就此部分事實論謝瑞章以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務違法圖利罪（見原判決第10頁第2 至13行）。惟原判決就謝瑞章上開未經檢察官起訴書犯罪事實欄記載之事實一併加以審判，但並未說明上開未經檢察官起訴書記載之事實，與本件檢察官起訴之事實，是否具有實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，而為起訴效力所及，遽就上述未經起訴書犯罪事實欄所記載之事實加以審判，亦有判決理由欠備之違誤。㈡、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此之間均須一致，苟其事實記載與理由說明不相一致，或理由說明彼此之間互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379 條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其事實欄記載「嗣因李全富與黃峻林工地管理不善且帳目不清，致無法如期提供預購砂石業者之出貨，於93年9 月底10月間，吳健保乃勒令李全富及黃峻林陸續退出工地現場」、「其等（即吳健保、陳忠吉、陳振姜及蔡明達）為達順利於曾文溪疏浚工程現場盜挖砂石……，基於對於公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡……，推由蔡明達先後於94年2 月21日或22日……，及於同年3 月8 日，連續交付賄賂20萬元及5 萬元予康振隆收受」等情（見原判決第7 頁第22至24行，第8 頁倒數第6 行至第9 頁第9 行）。原判決上述認定倘屬無訛，則吳健保於93年9 月底10月間，既已勒令李全富退出工地現場，則李全富似未參與前揭吳健保等人對於康振隆行賄之犯行。惟原判決理由卻又說明：「吳健保、李全富、陳忠吉、陳振姜就交付賄賂（予康振隆）犯行，與蔡明達有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯」云云（見原判決第149 頁第6 至8 行）。依此說明，似又認定李全富有參與吳健保、陳忠吉、陳振姜向康振隆行賄之犯行。其事實認定與理由說明，非無齟齬。究竟李全富受吳健保勒令退出工地現場後，是否仍共同參與本件盜採砂石及行賄康振隆之犯行？此項疑點與本件究係何人參與共同行賄康振隆之認定攸關，猶有究明釐清之必要。原判決對於此項疑點未詳加查明，而於其事實及理由為前揭矛盾之認定與說明，依上述規定及說明，難謂無判決理由矛盾之違法，本院自無從為原判決適用法則當否之審斷。㈢、有罪判決書之事實欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明之間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。又修正前刑法第56條所規定之連續犯，須基於概括犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名者，始足當之。另貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，例如本不應為而為，或應為而不為，均屬之。再公務員收受賄賂罪之成立，以他人有對公務員行賄之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者（即公務員）行賄之意思而為；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員職務上之行為，或違背職務之行為具有一定之對價關係（即因果對應關係），始足當之。再共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據及認定之理由。原判決論康振隆以連續犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，及論吳健保、陳忠吉、陳振姜以共同連續犯對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，其事實欄固記載康振隆為第○河川局○○課工程員，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人員，經所屬第○河川局長官具體指派自93年8 月底起，派駐工地現場擔任工務所監工，負責曾文溪疏浚工程監造業務，有監督廠商是否依約於每日施工時間內，按照設計圖說範圍、深度疏浚挖運土方，堆置卵礫石料或純砂，並積極查察舉發是否有盜採標售材料以外含卵礫石料之混合砂與純砂等職務。吳健保、陳忠吉、陳振姜及蔡明達為期順利在曾文溪疏浚工程現場盜挖砂石，乃基於對於公務員違背職務之行為行賄之概括犯意聯絡，推由蔡明達先於94年2 月21日或22日，在疏浚工程工地事務所辦公室交付賄款20萬元予康振隆；嗣又於同年3 月8 日在曾文溪疏浚工地Ａ區，交付賄款5 萬元予康振隆收受；康振隆即以放任盜採砂石不予舉發之違背職務行為，作為對價，連續收受蔡明達所交付之賄賂20萬元及5 萬元等情（見原判決第8 頁第15行至第9 頁第11行）。惟原判決對於康振隆先後收受蔡明達所交之賄款20萬元及5 萬元，是否係基於概括犯意為之？以及康振隆如何明知並放任何人自何時起至何時止盜採砂石不為舉報，而為違背其職務之行為？暨吳健保、陳忠吉、陳振姜究如何與蔡明達共同謀議後，推由蔡明達以康振隆違背職務上之行為作為對價，而先後交付前開賄賂予康振隆等情，均未於犯罪事實欄詳予調查認定，記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，難謂無調查未盡及理由不備之違誤，本院第二次發回意旨對此已有指明（見本院104 年度台上字第1739號刑事判決發回意旨㈡所載）。原判決仍未就上開相關各情詳予調查釐清，並於理由內加以說明（詳如後述），致此項瑕疵依然存在，本院自無從據以判斷其適用法律是否允當。㈣、證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定吳健保對於行賄康振隆20萬元及5 萬元之犯行，與陳忠吉、陳振姜及蔡明達彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，係依憑證人涂和雯之證詞，說明曾文溪疏浚工程於陳忠吉加入後，工程收入均存入陳應輝之帳戶，機械款項及小額支出，則分別自常勝發帳戶及富○企業社帳戶撥付，陳應輝帳戶僅陳忠吉本人始得提領。而陳應輝之帳戶與常勝發之帳戶，則分別為陳忠吉與吳健保所掌控之人頭帳戶；吳健保、陳忠吉於入主曾文溪疏浚工程後，對於工程資金均嚴格控管，進出皆須經由其等所掌控之人頭帳戶（見原判決第126 頁第15至30行），為其主要論據。然原判決上開論斷與說明，若屬無訛，則吳健保所掌控之帳戶為何？係僅掌控負責機械款項支出之常勝發人頭帳戶？抑係掌控曾文溪疏浚工程全部資金（即包括陳忠吉所掌控之陳應輝人頭帳戶及富○企業社帳戶）之進出？又苟吳健保係掌控曾文溪疏浚工程全部資金之進出，惟依蔡明達證稱：伊係經陳忠吉（綽號「大堵仔」）同意，支付20萬元給康振隆等語以觀（見原判決第125 頁第5 至12行），蔡明達上開行賄康振隆之犯行，事前是否確有經過吳健保之同意？似非全無疑竇。則吳健保就本件行賄康振隆之犯行，事前有無與陳忠吉、陳振姜及蔡明達等人同謀或合意？抑係事後方由陳忠吉、陳振姜及蔡明達等人於會帳時告知？上開疑點與吳健保被訴行賄康振隆之犯行，是否與陳忠吉、陳振姜及蔡明達等人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，而得與陳忠吉、陳振姜及蔡明達等人成立本件對公務員違背職務之行為行賄罪之共同正犯攸關，猶有詳加調查剖析探究明白之必要。原審就前揭攸關吳健保利益之重要疑點未詳加調查釐清明白，遽行判決，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。本件原審於105 年5 月12日判決前，刑事妥速審判法第7 條已於103 年6 月4 日修正為「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，『應減輕其刑』：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，並自103 年6 月6 日施行。則原審於審判時，上開新法既已修正施行，且新法較舊法有利於被告，自應適用上述修正後之新法關於「應減輕其刑」之規定，而無適用修正前舊法關於「得酌量減輕其刑」規定之餘地。原判決未適用修正後刑事妥速審判法第7 條關於較有利於被告等「應減輕其刑」

之規定，卻仍適用修正前同法第7 條關於「得酌量減輕其刑」之規定，對被告等予以酌量減輕其刑（見原判決第150 頁第16行至第151 頁倒數第2 行），依上述說明，同有適用法則不當之違誤。檢察官不服原審關於謝瑞章部分之判決提起上訴，被告等均不服原判決提起上訴，均為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告等均有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於被告等不另為無罪諭知部分，因與上述發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。又被告等行為後，刑法關於沒收之規定已先後於104 年12月30日，及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭