最高法院106年度台上字第2364號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2364號

上訴人

彭斯達

原審辯護人　馬翠吟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月21日第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第33號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第7853、7854、9032、9033、9563、10786、10845 號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件係上訴人彭斯達之原審指定辯護人馬翠吟律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有原判決附表（下稱附表）三編號8、附表四編號1至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪及應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人犯（共同）販賣第二級毒品罪；皆為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑；再俱依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑；各處如附表三編號8、附表四編號1至4所示之刑，並各為沒收（或併為追徵）之諭知；及就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6年10 月（另被訴恐嚇取財未遂部分，經第一審諭知無罪，未經檢察官提起第二審上訴而告確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

（一）上訴人販賣甲基安非他命之數量僅0.1或0.2公克，交易金額僅新臺幣（下同）1000或2000元，與黃智宏共同販賣部分，販賣所得亦係由黃智宏取得；上訴人犯行之危害較一般大盤、中盤毒販為低，而其所犯毒品危害防制條例第 4條第2項之罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，有科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，且上訴人於行為時，對法律之認識不周全，係一時失慮而販賣甲基安非他命，嗣於偵、審中均坦承犯行，並供出來源，態度良好，原判決未適用刑法第59條規定酌減上訴人刑度，有適用法則不當之違法。

（二）上訴人於警方尚未查獲黃智宏時，即於警詢時供承係向黃智宏購買毒品，使偵查機關得以確切掌握黃智宏係上訴人之毒品上游，然原審漏未傳喚承辦警員及調查人員到庭證述其等查獲黃智宏之時間，究在通訊監察譯文之後，或上訴人供出來源之後，即以偵查機關片面函覆，認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，有調查職責未盡及理由不備之違法等語。

四、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決就上訴人所辯其於警詢有供出毒品來源黃智宏，且黃智宏經查獲到案及經判決有罪等語，以新竹縣政府警察局竹東分局106年1月10日竹縣東警偵字第0000000084號函、臺灣新竹地方法院檢察署106年2月21日竹檢貴博101偵7853字第4896 號函所載如何查獲黃智宏等情，顯示檢警非因上訴人之供述而查獲黃智宏，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕上訴人之刑，已依憑卷證資料而為說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且依卷查，上訴人於原審審理時，亦供承其在警局確實未說出黃智宏為其上游，係至原審法院上訴審始陳述其事等語（見原審重上更㈠字卷第200 頁）。而上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱：「無」（見同上卷第200 頁反面）；上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未傳喚承辦警員及調查人員云云，尚非依據卷內資料而為指摘。原審未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。上訴意旨任意指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）刑法第59條規定，在避免法律所定刑罰對於具體犯罪事實有過度嚴苛之情形，核屬例外所施救濟，必於審酌一切之犯罪情狀，認犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，且即使宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低刑度，如遇有其他法定減輕之事由，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。亦即適用其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而是否適用該規定酌量減輕其刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已本於同上見解，就上訴人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，敘明上訴人於2 個月期間即販賣甲基安非他命達5次、出售對象共3人，所造成之毒品擴散效果及其危害，併其犯行不存在何等特殊原因或環境，客觀上無足以引起一般人之同情，況其各次犯行，均業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，而無科以最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條規定酌減其刑之理由。經核並無不合。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭