最高法院106年度台上字第2588號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2588號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

李明達

選任辯護人

萬維堯律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年11月15日第二審判決（105年度上訴字第382號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第8248、9858、10272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於被告李明達如第一審判決附表一編號1至3部分之科刑判決，改判仍論處被告如原判決附表一編號1至3所示販賣第二級毒品（累犯）3 罪刑及沒收，又維持第一審論處被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上（累犯）1 罪刑及沒收部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之4 罪刑（均處有期徒刑），定其應執行有期徒刑6年2月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對被告確有供出毒品來源為陳柄亨，陳柄亨亦係因被告之檢舉而被查獲等情，已詳為說明：經第一審函詢高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局），依該分局偵查員鄭沿宗提出職務報告略以：其於民國104年2月6 日接獲檢舉人即被告之線報，指稱綽號大餅之陳柄亨涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並提供陳柄亨使用供販賣毒品之行動電話門號供警查證，警方因而對陳柄亨實施通訊監察，嗣發現被告亦向陳柄亨購毒，惟被告於104年3月25日另因販賣毒品案件遭高雄市政府警察局刑事警察大隊先行查獲，而陳柄亨亦更換電話，嗣經警循線追查，並借提被告至左營分局指證陳柄亨為其上游，始查獲陳柄亨。陳柄亨販賣毒品行為，確係由被告供述而發動偵查，進而查獲，並移送臺灣高雄地方法院檢察署珍股承辦，且所檢附陳柄亨販毒一覽表載明被告於104年3月13日至25日向陳柄亨購買毒品8 次，各次交易皆為海洛因新臺幣（下同）8 萬元、甲基安非他命10萬元等情，有卷附左營分局函暨其偵查員鄭沿宗之職務報告、刑事案件報告書、陳柄亨販賣毒品案一覽表等證據資料可憑（見第一審卷一第160至170頁），已堪認定等情；復敘明：雖被告於104年2月6 日係以檢舉人身分製作警詢筆錄，惟在被告本身之犯行被查獲前，實難以苛求期待被告對其自身販賣毒品之案件自首，然被告供出之陳柄亨既係其毒品來源無訛，且係因被告所為供述始能查獲，參酌毒品危害防制條例第17條第1 項規定之擴大落實毒品之追查、杜絕毒品氾濫之立法目的，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍，始符立法本旨，是認被告所犯本件販賣第二級毒品罪共3罪、持有第一級毒品逾量1罪，尚符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，均予減輕其刑各等旨（見原判決第15至16頁，即理由貳、三、(三)），均已依據卷內資料予以論述及說明，所為論斷，經核於法並無不合，亦無適用法則不當之違法。

三、刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。從而未扣案之被告犯罪所得共3萬3千元，依上說明，仍生追徵其價額問題，從而，原判決諭知未扣案販賣第二級毒品所得共3萬3千元沒收，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知追徵其價額，其法律之適用，尚無違誤。

四、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：被告於104年2月6日僅以檢舉人身分檢舉陳柄亨有販賣毒品行為，難認其已供出毒品來源；嗣於104年3月25日警詢雖供出來源，然警方先前實施通訊監察時，即已發現被告向陳柄亨購毒，且本件被告被訴販賣甲基安非他命時間分別於104年2月18日、2月26日、3月2日，另持有海洛因則在104年3 月25日，從時間上推斷，毒品來源並非陳柄亨，應無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，原審予以減刑，要屬違法；另謂：本件未扣案被告販賣第二級毒品之犯罪所得共3萬3千元，為新臺幣，因價值明確，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，不發生追徵其價額之問題，原判決仍諭知追徵其價額，亦屬違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審依法減輕被告之刑，及宣告無法執行沒收時之替代手段等職權之行使，任意指摘原判決適用法則不當，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭