最高法院106年度台上字第2716號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2716號

上訴人

洪志元

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月9 日第二審判決（105年度上訴字第2155號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人洪志元有如原判決事實欄一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審部分科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號3 ）罪刑（累犯，處有期徒刑）；另維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（附表一編號 1）罪刑、販賣第二級毒品（附表一編號2、4至9）共7罪刑（均累犯，均處有期徒刑）暨轉讓第一級毒品（附表一編號10）罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決對於本件是否有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，業於其理由欄貳、二、㈤、２之⑵敘明上訴人於警詢、偵查中雖曾供稱其毒品來源為綽號「阿強」之人，惟經第一審函請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）查詢結果，並無因上訴人之供述因而查獲相關毒品上游情事，有海山分局函及其附件、新北地檢署函在卷可稽。嗣經原審傳喚證人杜榮強到庭作證，其於原審證稱：伊於民國104 年7、8月間曾去上訴人家施用毒品，但各自帶毒品去施用，伊並未提供毒品給上訴人等語在卷，並無證據顯示上訴人所販賣、轉讓之毒品為證人杜榮強所提供，難謂有前開減輕或免除其刑規定之適用等旨，核無不合。上訴意旨執此，指摘原判決違反經驗法則，有判決不適用法則或適用不當之違法，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處如附表一各編號所示之刑，並定執行刑為有期徒刑10年，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，原審就上訴人所犯如附表一編號2 至10所示各犯行，未依該條規定減輕其刑，亦無違法可言。上訴意旨執以指摘原審未依刑法第59條酌減，復援引他案裁判，就原判決量刑裁量權之合法行使，認原審量刑過重，違反公平正義及比例原則，有不適用法則或適用不當之違法，係單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。

五、本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序駁回，上訴人請求本院從輕量刑，自無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭